非必须招标项目中串通投标行为的审查认定

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，潍坊仲裁委、中卫仲裁委、玉林仲裁委仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师，北京市律师协会刑诉委委员。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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招标投标活动中的串通投标行为严重损害公平竞争的市场秩序。依据《招标投标法》第五十三条，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。该规则适用于依法必须招标的项目时并无争议，但自 2018 年国家发展改革委《必须招标的工程项目规定》大幅限缩强制招标范围以来，实务中大量非必须招标项目自愿采用招标投标方式（下称自愿招标）进行采购，其法律适用需作更精细的审视。

自愿招标之所以须与强制招标区别对待，在于二者的法益基础不同：自愿招标不涉及公共资金与公共利益，其侧重保护的是招标人自身的交易利益与内部管理秩序，而非社会公共利益与市场竞争秩序，行政监管的密度亦应相应降低。司法实践一般认为，自愿招标形成的中标合同同样具有约束力，但类案审理中关于招标投标程序的认定、串通投标的构成要件以及主体归属与法律后果等问题，仍有待厘清并统一裁判思路。

适用串通投标规则的前提，是涉案项目确已采用招标投标程序。认定某一采购程序是否构成法律意义上的招标投标，不应仅以采购文件的名称或当事人的主观认知为依据，而应审查其内容是否符合招标投标的制度特征。当事人将采购文件命名为 "招标文件"、将成交结果称为 "中标"，均不能当然使该程序成为法律意义上的招标投标。

从制度设计看，招标投标具有以下核心特征：其一，报价一次性，投标人不得在投标截止后修改报价；其二，程序不可逆且具有刚性，各环节须依法定顺序依次推进，不得随意回溯；其三，评审的独立性，评标结果基于评标委员会的独立专业判断；其四，竞争的公平性与信息的对称性，所有投标人须在同等条件下参与竞争。上述特征共同构成招标投标的制度内核，在自愿招标项目中应综合考察。

实务中常见的议标、多轮报价、竞争性谈判等采购方式，核心在于采购方与供应商可多轮磋商，供应商可在每一轮中调整报价方案，采购方最终自主决定成交对象与价格，其灵活性与招标投标的刚性、一次性形成鲜明对比。若某一采购程序允许供应商多次修改报价，或允许采购方向特定供应商出示其他市场主体的报价信息，则因不符合招标投标的核心特征与规范目的，不应认定为法律意义上的招标投标。此外，对自愿采取招标程序的项目，还应考察招标人真实、有效且一贯执行的采购制度。自愿招标系招标人基于内部管理和经营需要作出的自主选择，若该制度在程序设计上明显偏离招标投标的制度内核，且实际执行与制度保持一致，则不宜仅因采购文件中使用 "招标"" 投标 " 等表述即认定其采用了招标投标程序。

《招标投标法》第三十二条第二款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，该款是规制招标人与投标人串通投标的核心规范。争议在于 "损害…… 合法权益" 究竟属于构成要件，还是仅系立法目的的宣示性表述。笔者认为，损害属于串通投标的构成要件。

从文义解释看，"不得…… 串通投标，损害……" 的句式既可作为行为构成要件的限定，也可视为立法目的的宣示，仅凭文义难以取舍，须结合其他解释方法综合判断。从体系解释看，《招标投标法实施条例》第三十九条至第四十一条所列举的串通行为侧重于客观表现形式，并未解决完整的构成要件问题，第三十二条第二款关于 "损害" 的表述恰好填补了这一空白 —— 仅有客观串通行为尚不足以构成法律意义上的串通投标，还需具备损害后果。从目的解释看，《招标投标法》第一条已规定立法目的，第三十二条第二款与之呼应，宜理解为对行为构成要件的限定而非重复宣示。

上述理解可从内部条文关系得到印证。《招标投标法》第五十条规定，招标代理机构串通 "损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的" 方予处罚；第五十三条虽未重复 "损害" 表述，处罚力度却远超第五十条。举轻以明重，处罚较轻者尚需损害要件，处罚较重者更不应脱离该约束。第五十三条省略 "损害"，可解读为立法者认为串通投标天然具有损害性，此解读在强制招标语境下成立，因强制招标天然涉及国家利益与公共利益；但在自愿招标语境下，该前提不复存在，不能当然将强制招标语境下的推定适用于自愿招标场景。

此外，《民法典》第一百五十四条将 "损害" 明确为恶意串通行为的构成要件。《招标投标法》第五十三条 "中标无效" 系对招标投标这一民事法律行为效力的否定评价，其构成要件不应低于《民法典》确立的一般标准。特别法固然可增设更严格的标准或更具体的规则，但 "具体化" 与 "突破构成要件" 性质不同 —— 第五十三条系在第一百五十四条框架内增设 "串通投标" 这一具体行为类型，而非对构成要件框架的突破。值得注意的是，自愿招标语境下，"损害" 要件指向特定主体的合法权益，应以该主体的主张为前提。其他投标人系基于商业机会参与竞争，并不具有法定的竞争期待权，在其未主张权利受损时，不宜推定串通投标天然损害了其他投标人的合法权益。

《招标投标法实施条例》第四十一条列举的六种招标人与投标人串通情形采用行为要件，只要客观上存在列举的行为类型即可认定串通投标。但招标人为法人，其行为须通过自然人实施，由此产生工作人员之串通行为是否当然归属于招标人的问题。通常情况下，工作人员在职权范围内实施的行为当然归属于招标人；但若其明显超越职权、违背公司意志和制度、与投标人恶意勾结，且投标人明知该工作人员越权，则须分别处理。

一方面，越权行为的效果不归属于招标人。依据《民法典》第一百七十条，执行法人工作任务的人员就其职权范围内的事项以法人名义实施的民事法律行为对法人发生效力，法人对职权范围的限制不得对抗善意相对人；反之，对非善意相对人，法人可依职权限制进行对抗。越权串通行为（如泄露报价信息、收受贿赂、协助修改报价）明显超出正常招采制度的授权范围，不属于 "职权范围内的事项"。参与串通的投标人向经办人员行贿、接受其泄露的保密信息，明知其越权，并非善意相对人，故招标人可依职权限制对抗该投标人，越权行为的效果不归属于招标人。但上述结论仅针对参与串通的非善意投标人，招标人对行政监管的组织管理责任不因员工越权而免除。

另一方面，串通投标人不得主张恶意串通行为无效。《民法典》第一百五十三条（违背公序良俗）保护不特定多数人的利益与社会公共秩序，属于绝对无效；第一百五十四条（恶意串通）保护特定第三人的合法权益，宜解释为相对无效，即只有利益受损的特定第三人才可主张无效，实施恶意串通行为的当事人不得主张，否则有违 "任何人不因不法行为获利" 的基本法理，亦符合鼓励交易的民法精神。退一步而言，即使将第一百五十四条理解为绝对无效，串通投标人作为恶意方，在合同无效后的利益调整中亦不应获得有利地位。

判断招标人是否善意，核心要件包括其未从串通行为中获益、串通行为系员工违背公司意志所为，辅助因素包括发现串通后主动报案或采取否定性措施、存在相关招采管理制度等。善意招标人有权依据《民法典》第一百六十四条第二款向恶意串通的员工与投标人主张连带赔偿责任，损失范围包括可证明的价差损失、工程质量瑕疵修复费用等实际损失；在损失难以精确举证时，可参照行贿金额推定价差损失——行贿人愿支付的对价，系其预期通过串通行为获取的不当利益的一部分，在经济实质上对应招标人因未获得真实竞争而丧失的更优交易条件。

此外，若招标人员工的越权行为不归属于招标人，则投标人工作人员的行贿行为是否同样不归属于投标人？对此应适用相同的分析框架。但由于行贿行为的违法利益（中标）直接归属于投标人，且行贿通常系为实现投标人的商业目的，在通常情况下应推定为投标人行为；投标人主张该行为系工作人员个人行为、不应归属于自身的，应承担举证责任。

值得一提的是，刑事判决认定单位犯罪的，表明法人层面存在串通行为，民事审判没有空间再否认串通关系，应直接适用第五十三条认定中标无效；认定个人犯罪的，则并不直接解决民事上经办人员行为是否归属于法人的问题 —— 刑事与民事的归属标准不同，民事仍需独立审查。此外，若刑事判决仅在事实查明部分描述串通行为而未定罪，则该描述不具有预决效力，民事审判更应独立审查经办人员行为是否可归属于招标人。

编辑：崔仁杰

审核：杨树英

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