惩戒性解雇的程序与实体审查探析

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，潍坊仲裁委、中卫仲裁委、玉林仲裁委仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师，北京市律师协会刑诉委委员。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

联系电话: 010-53381383，400-998-2139

惩戒性解雇，又称过失性辞退，是指劳动者严重违反劳动纪律或规章制度时，用人单位单方解除劳动合同的情形。作为用人单位劳动管理的重要手段，惩戒性解雇关涉劳动者的就业权与生存权，其规则适用在实务中尚存争议与误区，有必要从程序与实体两个层面加以辨明。

基于劳动法倾斜保护劳动者的立法目的，法律对惩戒性解雇权的行使设置了严格的程序要求。

（一）通知工会义务

劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。该条适用于已建立工会组织的用人单位，实务中并无争议。但对于未建立工会的用人单位如何履行该义务，存在两种观点：一种认为应以工会组织的存在为前提，未建立工会的应豁免通知义务；另一种认为应通知用人单位所在地总工会。

笔者认为，应区分情形分别处理。其一，有地方立法规定的，从其规定。例如《江苏省劳动合同条例》第三十一条明确要求尚未建立工会的用人单位通知所在地工会，此与劳动合同法的规范目的一致，应当遵照执行。其二，无地方立法规定的，应豁免该义务。劳动合同法所指工会应为用人单位内部建立的工会组织，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条亦采用 "建立工会组织的用人单位" 的表述。内部工会了解个案情况，能够提出有效监督意见，而总工会职能不同，难以知悉个别劳动关系的具体情形，强制要求通知恐流于形式。当然，工会组织的完善是根本之策，司法机关可通过发出司法建议助力工会建设，同时强化实体审查以保障劳动者权益。

（二）通知劳动者义务

用人单位惩戒性解雇时，应当通知劳动者，并明确告知解除的事实依据与规范依据。这一程序要求具有三重意义：对用人单位而言，可督促其慎重行使解除权，通过固定违纪事实、对照规章制度与法律规定来判断是否符合解除要件，从而降低违法解除的经济赔偿风险；对劳动者而言，可推动其理性维权，在获知解除依据后自主判断并选择协商、调解、仲裁或诉讼等救济途径；对裁判机关而言，可为案件审理划定审查范围，用人单位解除时未提及的事由，无论是否符合惩戒性解除条件，均不应纳入审查，以防止用人单位事后补充依据、损害劳动者利益。实践中，若用人单位仅以 "劳动者违纪" 为由解除而不明确具体事实，却在仲裁诉讼中抗辩多种解除事由的，应认定其违反程序要求，构成违法解除。

我国劳动法采纳解雇法定主义，较美国的解雇自由主义与日本、德国的解雇合理主义更为严格。劳动合同法第三十九条规定了六种惩戒性解雇情形，除此之外用人单位无权单方解除。但过于刚性的规定在实践中引发两个问题：一是劳动者严重违反职业伦理、社会公德但规章制度未作规定时，可否解雇；二是规章制度有约定但情形显著轻微时，解雇是否违法。

（一）规章制度不限于书面制定的内容

劳动法第二十五条将 "违反劳动纪律" 与 "违反规章制度" 并列规定，劳动合同法第三十九条则仅保留了规章制度。有观点据此认为，只有违纪行为经民主程序载入规章制度，用人单位方可解雇。这一观点导致部分劳动者严重违反职业伦理、社会公德却因制度无明文规定而被判定违法解除的案件，引发争议。

笔者认为，应从规章制度的法律性质出发加以理解。首先，规章制度是用人单位指挥命令权的书面形式。劳动关系具有从属性与继续性，法律赋予用人单位单方指挥命令权，普遍性命令通过书面规则加以固化以提高效率，故违反指挥命令应与违反规章制度同等对待。其次，遵守职业伦理与社会公德并未增加劳动者负担。劳动合同法第四条要求劳动纪律等事项经民主程序制定，但职业伦理、社会公德属于任何理性人均应知晓并遵守的默示规则，不在民主程序限制之列，应视为规章制度的当然组成部分。

（二）规章制度应接受合理性审查

对此存在两种意见：一种认为民主程序已保证规章制度的合法性与合理性，只需审查合法性；另一种认为民主程序仅关涉合法性，仍须进行合理性审查。笔者同意后者，理由有二：

其一，民主程序并不能保证合理性。实践中民主程序流于形式的情形所在多有，部分地区对民主程序的审查亦有所弱化，仅以劳动者未提出异议即认定规章制度具有约束力，在此背景下进一步进行合理性审查确有必要。

其二，劳动关系是一种 "私人的权力结构"。基于从属性特征，用人单位处于权力中心，劳动者处于被动地位，与公法上的权力结构具有类似性。正如对行政机关执行法律须进行合理性审查以防止权力任性，对用人单位执行规章制度同样应进行合理性审查，可参照比例原则，从妥当性、必要性与均衡性三个方面加以把握

编辑：崔仁杰

审核：杨树英

 来源：北京庄和律所根据相关会议资料、专家观点汇总整理，欢迎广大网友批评指正

【版权声明】版权归作者或者原作者所有，仅供学习赏析之用，若涉及权限问题，烦请通过email向ysy_95@qq.com邮箱发送邮件告知，我们将立即反馈并解决 。感谢您的关注和支持！