新公司法之国有企业董事合规义务及管理者责任

转载自中国律师网

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法），本次公司法修订一个重要亮点在于深化国企改革，完善中国特色现代企业制度，明确公司应当承担社会责任，将国有企业合规管理制度建设作为高管积极义务。新公司法第十九条规定，公司从事经营活动应当接受政府和社会公众监督；第二十条规定，公司从事经营活动应当承担社会责任；第一百七十七条规定，国家出资公司应当加强内部合规管理。

立法者从立法保障股东表决权、选择管理者、利润分配权的价值取向，过渡到关注公司的社会性，进而要求公司从事经营活动应当遵守社会公德、商业道德，诚实守信，均衡保护利益相关者利益，承担社会责任。同时，立法者进一步明确规定，国家出资公司应当健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理，这一要求也成为企业经营管理者必须履行的积极义务。但是现行法律没有明确企业推进合规管理体系建设的法人治理责任主体，缺乏董事应当履行合规义务的判断标准体系。本文意图探讨董事合规义务的理论基础，行政管理、立法和司法判断标准，在狭义上促进董事履行忠实、勤勉义务的合规要求，进而促进国有企业建立有效合规管理体系；在广义上促进董事推动企业合规管理体系建设。

一、董事合规义务理论概述

狭义的董事合规义务是指董事履职应合规，以董事守法义务作为基本要求，以忠实义务和勤勉义务为履职判断标准；广义的合规义务指在董事义务体系内引入合规义务，要求董事完善健全公司合规制度，监督公司内部合规经营。

新公司法并未明确提及董事合规义务，而是部分体现在忠实勤勉义务的条款之中。董事合规义务与忠实勤勉义务的关系应从两个层面进行界定：第一，新公司法中涉及到的董事合规义务仅限于狭义上的董事合规义务，即对于忠实勤勉义务来说，仅要求董事做到履职合规，属于消极合规的范畴；第二，广义上的董事合规义务应独立于忠实勤勉义务。这样将广义上的董事合规义务提升到与忠实勤勉义务并列的地位，是回应公司社会属性和利益相关者诉求的必然结果；不但是完善公司内部治理的现实需要，也是构建整个公司合规制度的重要一环。因此，实践中国有企业董事合规义务的履行判断应当从狭义与广义两个层面进行分析。

二、狭义董事合规义务及履职表现

1.守法义务。

在狭义的董事合规义务方面，守法义务是董事合规义务的基本要求，也是容易被忽略的一点。守法义务作为一项“旧有”的义务要求，在董事合规义务中是基础，强调公司董事应当遵守公司的内外部规定。例如对外应遵守法律、司法解释、部门规章等法律规定，对内应遵守公司章程。董事的守法义务再一次强调了董事即使是在为维护公司利益的前提下作出的违法履职行为，同样应承担相应责任。因此，新公司法第一百七十九条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程”；第一百八十八条规定“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，即是回应董事守法义务及董事合规义务的制度安排。

2.忠实义务。

忠实义务以及勤勉义务来源于信义义务，信义义务包括忠实义务、注意义务和诚信义务，是一种基准概念，仅提供行为标准，其特殊性在于该义务内容并非事先确定而是根据具体情况而定。新公司法通过概括加列举的方式对董事忠实义务、勤勉义务概念和规制进一步明确，便于在实践中得到广泛遵守，并且为法官司法裁判预留了发挥空间，能够根据社会经济发展的具体情况灵活掌握。

根据新公司法第一百八十条第一款规定，对“忠实义务”采取利益判断标准，即“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”；同时，第一百八十一条对忠实义务进行具体列举，包括不得侵占、挪用公司财产，不得将公司资金存入个人账户，不得利用职权贿赂或收受其他非法收入，不得将他人与公司交易的佣金归为己有，不得擅自披露公司秘密，不得从事其他违法对公司忠实义务的行为；第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十四条分别规定了关联交易、篡夺商业机会、同业竞争三种典型的违反忠实义务的行为，规定了从事以上三种行为的“报告义务”“决议机制”；第一百八十五条规定，对以上三种情况行使表决权时关联董事回避制度，无关联关系董事人数不足三人，应当将该事项提交股东会审议的机制，最大限度防范违反忠实义务对公司造成的损失；第一百八十六条规定，董事违反忠实义务所得的收入应当归公司所有的归入规则。

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议同时审议通过《中华人民共和国刑法修正案（十二）》，将《刑法》第一百六十五条“非法经营同类营业罪”、 第一百六十六条“为亲友非法牟利罪”、 第一百六十九条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”的犯罪主体，由“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，扩展至“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”。

可见，新公司法及关联立法进一步强化了董事、监事、高级管理人员违反忠实义务的责任形式，不仅包括归入规则的民事责任，同时对特定违法行为追究刑事责任，加重了违反忠实义务的制裁措施。同时，强调产权平等保护的立法价值取向，其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反忠实义务也将承担责任。

新公司法相关条款对于忠实义务进一步拓展，第一百六十条规定，董事、监事、高级管理人员转让上市公司股票的限制措施；第一百六十三条规定，董事、监事、高级管理人员在他人取得本公司或者其母公司的股份时，不得实施违法财务资助；第二百一十一条规定，公司违法分配利润，给公司造成损失的股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应承担赔偿责任；第二百二十六条规定，公司违法减资时，给公司造成损失的股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应承担赔偿责任；第二百三十二条规定，董事为公司清算义务人，违法清算时董事应当承担赔偿责任。

3.勤勉义务。

根据新公司法第一百八十条第一款规定，对“勤勉义务”引入商业判断规则，即“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。虽然立法对“合理注意”标准未能量化，但是为司法裁判确定了原则和方式，便于通过司法裁判不断完善“勤勉义务”判断标准。

法院将通过司法实务不断丰富对董事、监事、高级管理人员“勤勉义务”的判断标准，并根据社会经济发展的具体情况不断完善。同时，新公司法也规定了董事履行“勤勉义务”的具体要求，第七十九条、第一百八十七条规定，董事接受监事会、股东会会议质询的义务；第一百一十条规定，董事、高级管理人员，接受股东对公司的经营提出建议或者质询的日常质询义务；第五十一条规定，董事催缴出资的义务；第五十三条规定，不得协助抽逃出资的义务；第一百九十一条规定，董事、高级管理人员执行职务给他人造成损害，存在故意或者重大过失的，应当承担赔偿责任；第一百九十二条规定，董事、高级管理人员接受公司的控股股东、实际控制人指示从事损害公司或者股东利益的行为，应当承担连带责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（2020修正）第十二条规定，董事、监事、高级管理人员制作或者保存公司文件材料的义务；最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）第二十七条规定，未能及时办理股权变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人赔偿责任；《中华人民共和国证券法》（2019修订）第八十五条规定，董事、监事、高级管理人员未按照规定披露信息的赔偿责任。

通过新公司法立法及相关法律、法规、司法解释，构成了严密的董事勤勉义务的具体化标准。

三、广义董事合规义务及履职表现

1.国有企业具有政治属性和经济属性的双重职能。

政治属性方面，国有企业发展壮大是国家基本制度的需要。我国基本经济制度是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，必须发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力。经济属性方面，必须维护国有资本安全，确保国有资产保值增值。

2.国务院国资委把合规管理体系建设作为国有企业强化法治建设的抓手。

2015年，国务院国资委发布《关于全面推进法治央企建设的意见》，提出到2020年打造治理完善、经营合规、管理规范、守法诚信的法治央企目标。2021年11月1日，国务院国资委发布《关于进一步深化法治央企建设的意见》，要求到2025年中央企业基本建立全面覆盖、有效运行的合规管理体系。

3.新公司法确立了董事会作为执行机构的法律地位。

新公司法进一步明确了经理对董事会的从属地位，对股东会、董事会职权均采取列举+其他职权的方式，对公司法人治理中的职权配置采用法定主义，除法律另有规定外，对于列举的股东会、董事会职权，不得相互授予。但赋予股东会通过公司章程对“其他职权进行配置”，更具有灵活性，确立了董事会作为执行机构的法律地位。

4.董事会负有义务维护国有资本安全，建立合规管理体系的法定职责。

《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）规定，董事会是公司的决策机构……认真履行决策把关、内部管理、防范风险、深化改革等职责。《国有企业公司章程制定管理办法》（ 2020年12月31日）规定，董事会条款应当明确董事会定战略、作决策、防风险的职责定位和董事会组织结构、议事规则。《中央企业合规管理办法》（ 2022年10月01日施行）规定，中央企业董事会发挥定战略、作决策、防风险作用，审议批准合规管理基本制度、体系建设方案和年度报告等，研究决定合规管理重大事项，推动完善合规管理体系并对其有效性进行评价，决定合规管理部门设置及职责。

可见，建立全面覆盖、有效运行的合规管理体系，是董事应当履行的积极义务。第一，建立内部控制体系，包括风险管理、内部审计、合规管理等方面的制度。第二，监督内部控制执行，确保内部控制体系的有效性与合规性。第三，防止欺诈行为，应建立举报机制，鼓励员工和股东举报欺诈行为，并采取适当的措施以应对。

【作者：王小涛、姚耀、田普华，北京市炜衡（西安）律师事务所】