有限公司股东间的分红约定，如何避免无效？

转载自高杉LEGAL

题问：如何避免有限公司股东间的分红约定无效？

《中华人民共和国公司法》（下称“公司法”）第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”以上条款的但书部分，作出了允许全体股东就分红事宜自行约定的规定。本文为方便表述，将股东关于分红的约定称为特殊分红规则。

在涉及到公司股权结构设计的相关业务当中，特殊分红规则一直是核心环节之一。分红是股东获取投资收益的固有权利，股东自然可以在一定范围内自行处分。但同时，因分红体现为股东除已有投资外的无对价获利，也存在着损害公司、债权人、其他股东利益的可能性。因此，股东就分红事宜进行的约定，必然会受到一定的约束，这些约束对于股东能否最终依约获得利益至关重要。本文以有限公司为主要研究对象，结合法律规定、司法案例进行研究。

一、特殊分红规则的载体

在股东关于分红权的处置方面，法律并未对约定的载体作出明确要求。通常来说，确认特殊分红规则的载体可以是公司章程、股东间协议和股东会决议。

（一）以公司章程为载体

公司章程作为公司宪章，对股东、公司都具有约束力，若在公司章程中规定特殊分红规则，理应为股东、公司遵照执行。需要注意的是，公司法对于公司章程修订的表决要求为三分之二以上的多数决（公司法第43条），但分红事项的特殊约定则需要全体股东一致同意，因此，若在公司章程中规定特殊分红规则，也只有在全体股东一致同意的情况下方可通过。

在最高人民法院（2020）最高法民申3891号四川国栋建设集团有限公司、王某某与公司有关的纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：“公司一般应按股东实缴出资比例分配红利。若公司决定不按出资比例分配利润，则必须经过全体股东约定，不得采取多数决的方式决定，其目的在于防止占多数股份股东分配方式因违滥用股东权利和公司资本多数决的原则侵害小股东的合法利益，以大股东股权上的优势侵害小股东享有的分红权利。”（类案参见：（2022）苏02民终7256号）

以公司章程为载体的优点在于，公司章程具有公示效力，股权变更不会直接改变章程中相关特殊自治规则的效力和范围。在分红约定本身有效的情况下，通过公司章程建构的规则会一直相对稳定地持续下去。

而以公司章程为载体的缺点在于，若分红约定过于复杂，主管部门可能会拒绝将这些内容进行备案登记。

（二）以股东间协议为载体

由股东签订的协议自成立时生效，对签约的股东具有法律约束力，股东间协议无需通过备案登记进行公示。

以股东间协议作为载体的优点在于，股东可以在协议中作出更加复杂、个性化的分红约定，而不必受到主管部门对于公司章程登记时相关要求的约束。

股东间协议的缺点在于，因协议具有相对性，只能约束签约的各方，因此在特殊分红规则应由全体股东一致同意的法定前提下，如果发生股权变更，股东也需要对协议作出相应的变更、补充约定或重新签订新协议。

在陕西省高级人民法院（2020）陕民申2742号晋某某与李某某，陕西万通客运有限公司、史某某等股权转让纠纷申诉、申请再审案件中，公司股东之间就分红事项签署了股东间的协议，但因登记股东发生了变化，法院认为“不足以证明股东会表决通过了继续履行固定分红协议的决议，也无其他证据证明其后全体股东认可固定分红协议”、“未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议”，因此认定提出请求的股东不可继续依协议主张分红。

对于包含特殊分红规则的股东间协议比较重要的问题是，是否需要公司作为签约主体？实践中，分红款项的支付主体，存在两种主要的类型，一是股东，二是公司。如果协议约定相应款项由股东支付，不涉及公司，这样的协议无需公司签署。但如果协议中约定的分红由公司支付，此时若仅由股东签署，股东可能会因合同的相对性而无法向公司主张权利。因此，股东间协议中涉及到公司支付的特殊分红规则的，应该由公司参与签署，并尽可能同步载入公司章程。

在广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2020）桂07民初58号钦州彬豪贸易有限公司与恒大地产集团南宁有限公司、广西彬晖置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书中，法院认为：“根据合同相对性原则，除法律另有规定外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。故原告以合同相对人的身份基于合作协议及补充协议的约定诉请不是合同相对人的彬晖公司分配利润，没有法律依据”、“原告未以彬晖公司股东的身份提起诉讼，而是以合同相对人的身份在本案合同之诉中提出上述的事由是否成立，在本案中不作评判。”本案中，虽然章程中也有相同的特殊分红规则，但因原告以协议为依据起诉，法院以合同相对性否定了原告的请求。（类案参见：（2019）晋05民终1587号）

在安徽省高级人民法院（2019）皖民终950号李某某诉宿州同辉房地产开发有限公司公司盈余分配纠纷案中，法院认为：“《协议书》作为利润分配决议，明确公司利润1.5亿元、李某某应分得利润3690万元及给付方式，同辉公司亦为该协议所涉当事人，并加盖公司印章。在李某某持有可以视为载明利润分配方案股东会决议的协议书，同辉公司认可其真实性的情形下，同辉公司以该协议签订时公司亏损为由拒绝履行，应当承担相应举证责任。”

在湖南省高级人民法院（2021）湘民申320号湖南铁赢实业有限公司诉株洲恒亚房地产开发有限公司、恒大地产集团长沙置业有限公司公司盈余分配纠纷案中，法院认为：“上述协议由恒亚公司盖章确认，恒亚公司对全体股东关于利润分配的约定是明知的，在公司全体股东对公司2018年度可分配利润金额均无异议的情况下，应当按照股东约定分配2018年度利润。”

（三）以股东会决议为载体

根据公司法第37条的规定，“审议批准公司的利润分配方案”是股东会的职权。但股东会所批准的分配方案理论上存在两种可能：一是按照既定的分红规则制定，二是未按照既定分红规则制定，即分配方案实质变更了既定的分红规则。第二种就是我们所说的以股东会决议作为特殊分红规则的载体。

这两种不同的利润分配方案，应适用不同的表决规则。按照既定分红规则制定分红方案的，若无特别表决规则，多数决即可通过。但若通过决议实质性变更分红规则的，还应经过全体股东一致同意。

在广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终2711号张某某、佛山市华跃计算机系统有限公司公司盈余分配纠纷二审民事判决书中，法院认为：“由于公司是否分配利润以及分配多少利润属于公司股东会决策权范畴，是公司内部事务、属于商业判断内容，应当按照资本多数决的规则确定。”

在湖南省高级人民法院（2021）湘民申320号湖南铁赢实业有限公司诉株洲恒亚房地产开发有限公司、恒大地产集团长沙置业有限公司公司盈余分配纠纷案中，法院认为：“恒亚公司对全体股东关于利润分配的约定是明知的，在公司全体股东对公司2018年度可分配利润金额均无异议的情况下，应当按照股东约定分配2018年度利润。恒大长沙公司作为恒亚公司的实际经营方，单方制作股东会决议，不按照股东约定的方式分配利润，违反《中华人民共和国公司法》第20条的规定，属于滥用股东权利给公司股东造成损失，应当承担赔偿责任。”（类案参见：（2019）津01民终1191号）

（四）具体的特殊分红规则可构成对于股东会决议的替代

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）》（法释〔2020〕18号，下称“公司法司法解释四”）第14条、第15条的规定，股东请求公司分红需以“提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议”为前提，若无股东会决议，则需通过证明存在“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失”的情形请求强制分配，根据该规定，股东会决议是分红的直接依据。

股东会决议是一个分红的法定程序要求，与特殊分红规则本身关系不大，在此不过多展开讨论。但有一点值得关注的是，分红的股东会决议可以被全体股东一致签署协议的方式被替代，因此股东会决议并非不可替代的程序要件，但是替代必须满足“具体分配方案”的实质性要求。这就是说，当特殊分红规则足够具体时，可以产生替代股东会决议的作用。

在最高人民法院（2021）最高法民再23号甘肃乾金达矿业开发集团有限公司与万城商务东升庙有限责任公司盈余分配纠纷案中，法院认为：“原则上，一项具体的利润分配方案应当包括待分配利润数额、分配政策、分配范围以及分配时间等具体分配事项内容，判断利润分配方案是否具体的关键在于能否综合现有信息确定主张分配的权利人根据方案能够得到的具体利润数额。”该案件争议股东会决议中，仅明确了分配总额、分配时间，但法院根据章程中明确的“按照出资比例分取红利”以及以往分配的惯例，认定利润分配方案是具体的。

在安徽省高级人民法院（2019）皖民终950号李某某诉宿州同辉房地产开发有限公司公司盈余分配纠纷案中，法院认为：“有限责任公司的股东没有正式召开股东会对利润分配事项进行表决，但股东对公司利润分配以书面的形式达成一致意见，亦可认为存在利润分配的决议，股东可以依据该决议要求公司分配利润。本案中，同辉公司全体股东李某某、马某某、凤某某及同辉公司共同签署《协议书》，该协议有关李某某应分配利润及支付的内容，应视为同辉公司全体股东就公司利润分配作出的股东会决议。”

二、常见特殊分红规则的类型

（一）分红周期。股东可以就分红的周期作出约定，如每年分配几次红利，或每年什么时间分配红利。法院认可此类关于分红周期安排的效力。

在湖南省高级人民法院（2021）湘民申320号湖南铁赢实业有限公司诉株洲恒亚房地产开发有限公司、恒大地产集团长沙置业有限公司公司盈余分配纠纷案中，法院认为：“乙、丙双方依法按照项目公司实际实现的分配利润在每年四月底前从项目公司中分配取得上年度利润”、“《株洲汽车城项目合作开发协议》及《补充协议一》、《补充协议二》系合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，合同各方均应全面履行。”（类案参见：（2021）豫民终445号，（2019）沪01民终10914号）

（二）就可分配利润部分或全部分红。股东可以就分配利润的比例预先作出约定，如就可分配利润的50%或其他比例进行分红，或者需要在预提某些公司内部基金后再进行分红。

在广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2020）桂07民初58号钦州彬豪贸易有限公司与恒大地产集团南宁有限公司、广西彬晖置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书中，当事人约定“甲、乙双方按项目公司实际实现的可分配利润每年五月底前从项目公司中分配上年度100%利润。”

在上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终10914号厦门曙光投资有限公司与马兰士（上海）贸易有限公司公司盈余分配纠纷二审案件中，案涉公司章程规定：“公司从缴纳所得税后的利润中提取储备基金、企业发展基金和职工奖励及福利基金，其中储备基金占注册资本金50%之前按税后利润的10%提取，其余基金提取的比例由董事会确定。……公司依法分配缴纳所得税和提取各项基金后的利润，此利润的分配由董事会决定。”

（三）分红比例。股东可以就各自之间分红的比例自行作出约定，即不以实缴出资比例作为分红比例，而根据股东间协商的情况，另行约定分红比例。这样的安排为法院所认可。

在浙江省嘉兴市中级人民法院（2008）嘉民二初字第57号王某与嘉兴市友佳汽车销售服务有限公司、李某与公司有关的纠纷一审民事判决书中，法院认为：“公司法规定，股东可以约定不按出资比例分配红利，因此，即便王某在友佳公司的股份只有11.1%，股份转让协议书约定王某按49%分配红利仍然有效。”

在天津市南开区人民法院（2018）津0104民初11670号孙某某与天津市新岭电子技术有限公司公司盈余分配纠纷一审民事判决书中，法院认为：“被告公司章程已经明确约定分取红利的方式为“由股东按照股权比例进行分配”，根据《中华人民共和国公司法》第34条之规定，这一约定优先于“实缴的出资比例”，故原告要求按股权比例分红有事实和法律依据。”本案二审中，天津市中级人民法院确认了一审的判断。

（四）固定分红金额。股东可以约定由部分股东每年领取固定金额的款项作为分红款，此类约定非常常见，在实务中法院对此类约定的效力也存在不同看法。以下我们根据支付主体的不同分别论述。

1、以其他股东为支付主体。案例显示，法院认可此类约定的效力。此类案件中，常见的安排是主张权利的股东不参与公司的管理和经营，不参与公司法律意义上的分红，而由其他股东向其支付固定金额的收益。法院往往会在裁判理由中特别强调支付主体是其他股东而不是公司。我们理解，这是因为法院考虑到公司法中对于分红有法定的程序和要求，如提取公积金、弥补亏损、制定并通过决议等，如果由其他股东支付，则可以不必考虑此类规定。此时这个固定金额的性质，也不属于分红。但需要注意的是，股东因为收取固定收益而承诺放弃参与分红，这个承诺是属于特殊分红规则。

在福建省南平市中级人民法院（2021）闽07民终618号邵武市南武夷中药材种植专业合作社、杨某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书中，法院认为：“根据《投资合作协议书》的约定，支付固定收益的主体系南武夷合作社、杨某、杨某某，而非南武夷电商公司，故该约定并未违反法律、行政法规禁止性规定。”（类案参见：（2020）陕民申2742号，（2013）浙衢商终字第408号）

2、以公司为支付主体。要求公司依照特殊分红规则向股东支付固定金额，法院在此类案件裁判时，对于相关的特殊分红规则，出现了有效认定和无效认定两种主要的不同倾向。

（1）在认为固定金额分红规则无效的案件中，法院的理由主要是，这样的约定脱离了公司经营业绩，规避了公司法对于利润分配的限制性规定，违反了公司法关于公司治理和共担风险共享收益的强制性规定。根据公司法第20条和/或第166条，有损公司、股东及债权人的合法权益，认定相关约定无效。在这类案件中有时法院会审查公司盈利状况，如果公司处于亏损状态，则更加体现了损害发生的可能性，增加认定无效的合理性。

在广东自由贸易区南沙片区人民法院（2022）粤0191民初5239号广州高新区投资集团有限公司、广东威尔登酒店有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书中，法院认为：““无论合作公司盈亏，甲方按照合作合同相关条款的规定，获得固定的利益分成。……”本质上是从合作公司也即被告公司财产中向原告支付固定收益，而非股东之间关于股东分红权及一方股东支付另一方股东固定收益的特别安排。上述约定脱离了公司经营业绩，规避了公司法对于利润分配的限制性规定，违反了公司法关于公司治理和共担风险共享收益的强制性规定。……被告自2014年起已经连续亏损五年，在公司亏损的情况下，向原告支付固定收益款必定直接或间接地损害公司及公司债权人的利益。……应认定为无效。”（类案参见：（2020）皖1124民初3787号，（2020）新民申2226号，（2018）陕0204民初659号，（2018）浙06民终302号，（2017）鄂01民终1915号。其中（2020）皖1124民初3787号案件并未审核公司经营情况。）

（2）在认为固定金额分红规则有效的案件中，法院则充分尊重权利人依据公司法第4条、第34条的规定自行协商作出特殊分红规则的约定，这是与以上认定无效的法院截然相反的观点。此类案件中，法院倾向于不审查公司的经营亏损情况，即便涉及审查，也将举证责任分配给公司。

在上海市第一中级人民法院（2022）沪01民终2838号上海电院资产经营有限责任公司与上海电院电气设备有限公司公司盈余分配纠纷二审民事判决书中，法院认为：“2009-2015年期间，电气设备公司通过股东会决议确定每年向资产经营公司固定分配利润20万元，资产经营公司对相应的股东会决议明知并签字确认，在此期间也从未提出异议。同时，本院注意到，该实际分配方案与2002年电气设备公司股东应某与电力电子公司所签订《协议》约定的分配方案是一致的，……其要求按股权比例分取红利的的主张，没有事实和法律依据，本院无法支持。”本案中，原告在存在固定分配利润约定的情况下，要求按照股权比例享受额外分红，法院不予支持。（类案参见：（2017）最高法民申4931号）

在湖南省长沙市中级人民法院（2021）湘01民终2880号湖南工商大学、湖南省赛特汽车有限责任公司公司盈余分配纠纷二审民事判决书中，法院认为：“该章程已经约定自2010年7月1日起，湖南工商大学的出资每年获取35万元的固定回报，而且在2014年12月31日前，赛特公司、王富国均按章程规定支付了该款项。现并无证据证明该章程已经进行修改，且赛特公司未按照章程规定编制经会计师事务所审计的财务会计报告，经一审法院释明后仍未提交。赛特公司亦未提供无法履行章程约定利润分配的有效事由。故湖南工商大学要求赛特公司支付2015年至2019年的股东分红175万元的诉讼请求，本院予以支持。”本案中，在公司无法证明其经营状况、且无股东会决议的情况下，法院支持了股东对于固定收益的请求。

在新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2020）兵11民终30号新疆神州通医药有限公司与新疆西帕维药（集团）有限公司公司盈余分配纠纷二审民事判决书中，法院认为：“上诉人神州通公司与被上诉人西帕公司于2017年6月8日就投资合作、规范运营及资金借贷事宜，经协商形成了备忘录，约定将西帕公司2016年利润分红方式变为投资额10%的保底固定收益方式，不再参与公司的利润分配，2017年仍采取这种固定收益方式。该约定虽不是按照被上诉人的出资比例分取红利，但是经股东协商同意，且2018年7月6日以股东会决议的方式进一步确认了备忘录的内容，并经全体股东同意签字，该备忘录及股东会决议是公司股东的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效。”

（五）业务抽成。股东间可以约定部分股东从公司的业务中按照业务量进行提成的方式获得分红。在我们检索到的案例当中，对于这类约定，法院均认为有效。有法院同时认为，这样的分红约定不能突破公司法关于提取公积金、弥补亏损的规定，否则将不予支持按照约定进行分红，但也有法院并不审查公司的盈亏情况。

在新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2022）新29民终1192号季某、陈某某等合同纠纷民事二审民事判决书中，法院认为：“尽管股东之间可以约定公司股东向其他股东支付固定收益，但是，股东间并不能约定无论公司收益情况如何，股东有权每年从公司获取固定的收益。如股东在不符合分红条件的情况下从公司获取固定收益，将会构成抽逃出资，损害了公司及公司债权人的利益。鼎顺公司2019年度、2020年度企业所得税纳税申报情况鉴证报告载明2019年、2020年无利润可供分配，且资本公积、盈余公积均为0；一审法院对季某主张的鼎顺公司生产177029方混凝土固定收益款项未予支持并无不当。”本案中包含分红安排的协议由股东签署，并载入章程，因原告起诉时以股东间协议为依据，因此法院将案由确定为合同纠纷。法院确认这种业务抽成的分红安排有效，但认为分红必须在存在可分配利润时才能进行，因公司亏损，未支持分红请求。

在江西省赣江市中级人民法院（2021）赣07民终5137号姚某某、张某等股权转让纠纷民事二审民事判决书中，法院认为：“本案《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方当事人均具有约束力。”、“案涉《协议书》第三条约定：“张某受让股份后，独自负责铁军公司的经营活动，铁军公司的收入与支出全部由张某负责，姚某某不承担出资义务，不参与经营管理，只按每立方米壹圆伍角分取固定利润。固定利润在铁路项目部每次支付货款时按相应的付款比例分取。””本案中，包含分红安排的协议由股东签署，但公司也加盖了公章，法院确认了协议的效力，但对于股东同时向其他股东、公司要求分红的诉请，法院以暂无核算条件不能确认金额为由驳回诉请。

（六）隐名股东参与分红。通常情况下，隐名股东不能直接向公司提出分红的请求，而只能根据自己与显名股东之间的代持协议向显名股东主张投资权益。但是，在隐名股东可以证明出资，且有协议或股东会决议明确其可以参与分红的情况下，法院支持隐名股东请求直接得到分红款的请求。值得注意的是，法院支持隐名股东分红的理由不仅仅是协议的约定，还涉及到对隐名股东实际出资的审核。

在最高人民法院（2006）民二终字第6号华夏银行股份有限公司与联大集团有限公司股权确权纠纷上诉案中，法院认为：“润华集团获取该部分红利的依据是其真实的出资行为及三方当事人的协议约定，而不是以其是否为华夏银行股份公司的在册股东为条件。华夏银行股份公司关于“润华集团与华夏银行股份公司之间未形成股权投资关系，无权从华夏银行股份公司获得投资收益”的上诉理由与本案的基本事实不符。”本案中，分红安排由隐名股东、显名股东、公司三方签订，约定公司将属于隐名股东的分红款应直接向隐名股东支付，法院确认了协议效力，并认为公司未按协议支付分红款项构成违约。

在最高人民法院（2019）最高法民再88号湖南省中强房地产开发有限公司、严某某公司盈余分配纠纷再审民事裁定书中，法院认为“故严某某、杨某某是否出资，是否具有股东身份是认定其二人是否享有公司盈余分配请求权的基本事实，也是认定本案法律关系性质的前提。本案中，严某某、杨某某主张其为中强公司隐名股东，原判决应当就其是否与厦门嘉金公司之间具有股权代持关系，实际出资额以及资金性质等进行审理。原判决对于上述事实未予查明，属于基本事实认定不清。……换言之，公司盈余分配决议内容应当反映当年法定公积金提取、弥补亏损的内容。执行公司盈余分配方案也应当具备已经提取当年法定公积金、弥补亏损的条件。原判决未查明上述事实，即认定中强公司应按照案涉《股东协议》《会议纪要》向严某某、杨某某分配公司盈余，存有不当。”本案中，公司通过股东会决议确认了隐名股东的身份及分红的具体金额，一审、二审法院均支持了隐名股东分红的请求，但在再审中，最高院却认为在未审查隐名股东的出资情况和公司经营情况之下，不应支持分红请求。

（七）优先股。优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制（参见《国务院关于开展优先股试点的指导意见》）。根据不同的实际需要，优先股可能在具体功能上有多种不同形式。在我们检索到的案例中，所谓的“优先股”，有些意味着每年固定金额的回报，有些意味着在某个金额范围内向个别股东优先分红。

对于这两种不同类型的“优先股”，法院采取了不同态度：领取固定金额的所谓优先股，其实与上文中第（四）类固定金额属于同一实质，法院可能认为违反风险共担、收益共享的投资原则及分红流程的限制性规定而不予支持；而对于仅在特定金额范围内要求优先分红的安排，法院的态度则相对宽容，倾向于支持。

值得注意的是，在下文的湖北高院（2019）鄂民终1075号案件中，股东要求每年固定金额的分红，法院认为其真实意思是借贷而非投资。这是法院对于固定金额分红安排除了有效、无效之外的第三种认定。

在安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民终5477号安徽省华鑫铅业集团有限公司与魏某某股东出资纠纷二审民事判决书中，法院认为：“涉案的优先股协议对原被告均有约束力。被告应当……在临泉县农村商业银行的贷款到期后三个工作日内向原告魏某某支付2017年和2018年两年的投资回报款520万元的义务，因此，对原告魏某某的该项诉讼请求，本院予以支持。”本案中，股东与公司签署《优先股协议》，约定由公司分三年向股东支付固定金额的投资回报，该协议未经股东会决议确认，法院认为协议有效，支持股东的固定回报。

河北省石家庄中级人民法院（2016）冀01民初844号中谷置地置业（北京）有限公司、河北金鑫利商贸有限公司等与河北融投创业投资有限公司股权转让纠纷一审民事判决书中，法院认为：“2014年6月24日，原告河北金鑫利作出的股东会决议，原告河北金鑫利向被告河北融创发送的《河北金鑫利商贸有限公司分红补足通知书》以及2014年9月5日，三原告与被告河北融创签订的《补充协议》中均载明：同意向河北融创先行支付分红补足款3000万元，剩余款项减免2000万元后仍按照上述《股权转让协议》约定执行。根据这一约定可以看出，向被告河北融创支付3000万元的补足款是三原告的自愿行为。对此，本院认为原告河北金鑫利已经支付的3000万元分红补足款有股权回购款的性质且是三原告的自愿行为，并不违反法律、法规的强制性规定。”本案中，主张分红的一方并未明确自己所持有的的股权是优先股，只是依据协议要求公司分红优先向其付至一定金额，不足部分由其他股东补足。法院支持了协议约定，但认为约定未考虑公司实际经营情况享受固定收益的要求违反公平、等价有偿原则，调整了具体金额。（类案参见：（2021）湘民申320号）

在湖北省高级人民法院（2019）鄂民终1075号阮某、荆州市人杰混凝土有限公司合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“只有在公司有可分配利润的情形下才能向股东分配利润，无论是普通股股东还是优先股股东，均应遵守上述规定。但本案中人杰公司向华新公司分配股利时并未体现上述原则。无论人杰公司经营状况如何以及有无盈利，均由阮某承诺保底收益。由于该保底条款的存在，无论人杰公司经营业绩如何，华新公司均能取得约定收益而不承担任何风险，不符合投资领域风险共担的原则，故不能认定华新公司为优先股股东。华新公司与人杰公司、阮某签订《合作协议》的行为实际系以股权投资形式掩盖民间借贷关系”本案中，法院明确，即便是优先股股东，也不能享有固定保底收益的权利。（类案参见：（2015）浙丽商终字第30号）

三、与特殊分红规则相关的约定类型

（一）承包经营。承包经营是指，公司或股东将公司的运营管理权限交给部分股东或与公司无关的人，由承包人自负盈亏，并定期向公司或股东支付承包费用。承包经营模式为我国司法实践所认可，与特殊分红规则相关联的地方在于，承包经营通常涉及到一笔承包费用，该笔费用由承包人支付，当事人往往容易将承包费用与公司分红相混淆。

承包经营与公司分红，不属于同一法律关系。因此在承包经营的相关约定中应当分别加以约定，并按照各自规则进行，如约定：发包的股东只收取固定的承包费用，不参与公司分红，公司分红由承包人单独享有。

由承包人向股东直接支付承包费的承包经营，与本文第二部分中第（四）节第1种股东支付固定金额的安排在本质上是一致的，这样的安排不直接涉及公司分红，法院无需以公司法及其司法解释当中的分红限制性规定加以审核。除非作为承包安排的补充，发包股东承诺放弃收取公司层面的分红，此时这个放弃分红则构成了特殊分红规则。

在上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初87867号张某某诉李某合同纠纷合同纠纷案中，法院认为：“被告个人承诺佐理公司其他股东年终股权可分配利润总额不低于50万元，如可分配利润总额不足50万元，由被告个人按股权比例支付给相应的股东。”“佐理公司2018年12月1日至2019年11月30日间可分配利润总额不足50万元，被告应当补足。”本案中，承包人无需支付承包费，但需满足业绩要求，在无法满足的情况下，需向股东补足承诺的利润。

在杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初44号柴某某与陈某某合同纠纷一审民事判决书中，法院认为：“在实行股东承包经营的情形下，原来按照全体股东持股比例或者约定比例分红的模式，可能有所改变。如前所述，公司承包经营合同合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务，双方约定在承包期间由承包人向股东支付固定承包费，亦是当事人的自愿行为，并不违反法律、行政法规的强制性规定。”

（二）业绩补偿款。业绩补偿款的约定常出现于对赌协议当中，作为公司不能实现承诺业绩时的补偿由公司或其他股东向权利人支付。《最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》（法〔2019〕254号，下称“九民纪要”）中明确，权利人请求业绩补偿款的“人民法院应当依据公司法第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。”

业绩补偿款的约定本身虽不为现行法律所禁止，但在约定公司作为补偿主体时，因其实现的方式为资金从公司向股东流出，与公司分红类似，因此法院在审理此类案件时也类推适用公司法中关于分红的相关规定。

在安徽省高级人民法院（2021）皖民终430号安徽高新同华创业投资基金诉合肥开尔纳米能源科技股份有限公司、张某某公司增资纠纷案中，法院认为：“确认补偿条款效力是尊重当事人意思自治和自主商业判断，但补偿条款的兑现不能违背强制性法律规范和基本的法律原则。同华基金在开尔能源公司不存在可分配利润的情况下，要求公司履行现金补偿义务，明显损害公司、股东和债权人利益。”

四、总结

股东在制定特殊分红规则时，规则的有效是首要考虑。为了确保规则的有效，需要综合考虑约定的载体、签约的主体、规则的内容等方面因素。

关于特殊分红规则的具体内容，法院在审理时主要考察的因素有：①计提公积金、弥补亏损（公司法第166条），②禁止股东滥用权利损害公司、其他股东或债权人利益（公司法第20条），③是否存在股东会决议或强制分配情形（公司法司法解释（四）第14条、第15条）。以下分别稍作论述。

（一）公司法第166条、第20条的适用

在本文关于由公司支付固定金额分红的部分，我们可以看出，法院对于同样的安排体现出了两种截然相反的态度。本文认为，造成这种结果的根源在于，不同法院对于公司法第166条是否属于效力性强制性规定、违反公司法第166条是否间接构成公司法第20条的权利滥用的看法不一。在支持股东从公司领取固定分红的案例中，法院都只是说，该等安排体现了股东的真实意思，未违反强制性法律规定，应属有效，隐含了公司法第166条并非效力性强制性规定、不会因违反它就构成股东权利滥用的意思。

公司法第166条的重要作用在于，如果公司不经法定程序提取公积金、弥补亏损。则可能导致公司无法维持资本充实，使得股东能够优先于债权人（而不仅是优先于其他股东）从公司取得财产，构成公司法第20条的权利滥用，这种可能性是真实存在的。对此，我们认为，即便不认为可依该条文直接认定约定无效，法院也可在特殊分红规则相关案件中，参照九民纪要中关于业绩补偿款的规定，对于公司的实际经营情况进行严格审核。若基于合同的业绩补偿款的支付都需要考察公司经营状况，那么本就受到法律规定约束程序的分红，更具有审核的必要性。

目前的实际情况是，此类案件中，法院并未将公司盈亏作为一个常规重要因素进行考量。从理论上说，如果不审核公司盈亏情况，则无意中鼓励了股东通过特殊分红规则转移公司的资产，作为债权人的外部人士无法取得公司运营的内部信息，很可能会处于被动地位。

（二）公司法司法解释（四）第14条、第15条的适用

关于股东会决议，有两个主要问题：一是股东会决议是否可以被替代，二是如果可以被替代，需要满足什么条件。本文的观点是，在构成具体分配方案和全体股东一致同意的情况下，股东会决议可以被其他形式替代。

在本文梳理的各种类型特殊分红规则中，对于分红周期、就可分配利润部分或全部分红、分红比例这三个类型的安排，不太会产生效力方面的争议，但从法院的判决来看，股东仅依这几个方面的约定要求分红的，法院会根据公司法司法解释（四）第15条审核是否存在股东会决议、强制分配情形。我们理解，这表示法院认为这种程度的安排尚不构成本文中可直接视为股东会决议的“具体分配方案”。

而在固定金额分红、业务抽成、优先股等类型的案例来看，在审核此类特殊分红规则时，法院基于对公司法第166条、第20条的不同理解，体现两种主要的不同倾向，即有效或无效。在认定规则无效时，依无效规则作出的股东会决议也原则上无效，此时无需单独考察股东会决议的作用。在认定规则有效时，实践中对于股东会决议的作用可能存在不同理解。本文认为，既然股东会决议在特殊分红规则足够具体的情况下，可以被替代。而这几个类型的安排通常更加详细、具体，在全体股东一致同意的情况下，更易构成对于股东会决议的实质性替代。抽象的分红请求权，已经由约定转化为具体的分红请求权，无需再经股东会决议，如（2021）湘01民终2880号案件中法院的认定。

但也有法院持相反观点，认为股东会决议是必须存在的程序要件。在（2018）浙06民终302号案件中，特殊分红规则为固定金额分红，一审的浙江省绍兴市上虞区人民法院认为抽象分红请求权须经股东会决议方可转化为具体的分红请求权，并将没有股东会决议作为不支持分红的理由之一。该案二审法院维持了不支持分红的判决，但理由并未述及股东会决议。

（三）特殊分红规则的制定及实施

从目前的法院裁判观点来看，为最大程度确保特殊分红规则的有效，应当在制定规则时视情况对以下要点给予不同程度的关注：选择股东而非公司作为支付主体、约定的回报方式不完全脱离经营状况、采取优先而非固定分红、以计提公积金和弥补亏损为前提等。在特殊分红规则制定之后，每次分红之前，还应保证有具体方案的股东会决议。