认罪认罚从宽视域下刑辩律师主观能动性发挥之路径优化

转载自中国律师网

随着认罪认罚从宽制度实践适用的不断成熟，刑辩律师如何在协商过程中充分发挥主观能动性，关系着被追诉人辩护权实现的程度。刑辩律师既不能突破现有制度设置的边界，又要在制度的框架内调动主观能动性，在二者中前者决定人权保障的下限，而后者则能提高获取从宽处理的上限。

刑事辩护困境与机遇

立足于刑辩律师主观能动性视角，从司法案例省察认罪认罚从宽案件中刑事辩护所面临的困境与挑战，以激发认罪认罚从宽制度“活力”与维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。

（一）认罪认罚从宽案件刑事辩护的困境与挑战

审视当前刑事追诉适用认罪认罚从宽的司法案例不难发现，刑事辩护一方总不可避免在实体与程序两方面遇有阻碍。

1.实体层面：认罪认罚与无罪辩护之冲突。

根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下文简称《指导意见》）中规定的有关“认罪”的把握，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议即可认定为“认罪”。然而，实务中追诉过程控辩双方对“认罪”的审视视角与理解认知大有不同，适用该制度规定的标准也就存在差异和冲突。

控方通常将被追诉人承认的犯罪事实等同于其指控的事实与罪名，而刑辩律师认为“认罪”只是被追诉人承认或供述犯罪行为而并非对指控罪名的承认。基于刑辩律师独立的法律地位以及对事实和法律负责的客观要求，其有权对控方所指控的罪名进行无罪辩护。控辩双方理念参差与认知的不同导致了实践中刑辩律师因畏惧从宽“优待”被撤销而陷入不敢作出无罪辩护的尴尬境地。

2.程序层面：辩护能效与庭审程序之错位。

《指导意见》规定认罪认罚从宽贯穿刑事诉讼全过程，被追诉人可以在侦查、起诉、审判各个阶段选择是否认罪认罚从宽。《刑事诉讼法》第三十三条的规定表明，被追诉人有权委托辩护人的最早时间是其第一次被讯问或被采取强制措施之日起，但侦查阶段只能委托律师为辩护人。那么审判程序前的辩护活动其应然能效是否得以充分发挥，辩护意见是否得到控诉机关接纳与尊重，都有待推敲检验。

我国《刑事诉讼法》第二百零一条规定：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，这就致使被追诉人的定罪量刑问题基本上在审查起诉阶段已经完成，审查起诉将成为认罪认罚案件处理的核心阶段。然而审前阶段控、辩、审三方诉讼结构尚未形成，随之而来的一系列问题，如审查起诉阶段被追诉人的罪责定性、刑罚衡量问题已经确定，庭审辩护的实际功能显现不足等等。再加之以审判为中心的制度要求适度阻断侦查与审判的连接，防止侦查案卷笔录决定诉讼命运，此为“错位点”之一，即刑事辩护活动前置引发的庭审诉讼结构错位。

实际上不只是无罪辩护，连同证据辩护、程序辩护、罪名和量刑辩护等可视性活动的空间都被压缩。侦查阶段犯罪嫌疑人认罪认罚时刑辩律师并不在场、审查起诉阶段刑辩律师发表辩护意见不被重视且只被认为是认罪认罚从宽具结书签署的“见证人”，再加之检察机关办理刑事案件适用认罪认罚从宽制度的要求，以及法院对检察机关量刑建议的高采纳率挤占了律师无罪辩护、罪轻辩护空间。“错位点”之二即为刑事辩护实际功能和预期设想错位，刑事辩护逐步异化成无奈下的妥协。

（二）认罪认罚从宽案件中的辩护机遇和启示

面临实体和程序两方面的挑战，被追诉人认罪认罚的刑事案件中刑辩律师就无所适从了吗？显然不是。现有的法律条文、规范性文件等内容为刑辩律师主观能动性得以发挥、充分实现辩护效能提供了法律规范层面的支撑，使得刑辩律师能够采用更为灵活的方式参与到刑事诉讼程序中。

其一，《刑事诉讼法》第一百七十四条关于辩护人、值班律师见证被追诉人认罪认罚从宽的规定改善了以往律师在刑事诉讼中的低参与率境况。另外，“两高两部”《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》中提出的相关举措也促进了辩护律师以多维的视角参与认罪认罚从宽案件中。

其二，2019年出台的《指导意见》第十六条中提到检察机关提出量刑建议应当倾听犯罪嫌疑人、辩护人、值班律师的意见并尽可能协商一致，为律师在非审判阶段辩护的正当性、必要性提供了有力依据。

其三，《指导意见》第二十七条中明确规定检察机关未采纳辩护人、值班律师关于犯罪事实与罪名、从宽处罚建议、审理程序等方面意见的应当说明理由并记录在案。换言之，认罪认罚从宽案件中辩护律师、值班律师的意见是可以影响检察机关量刑决策的。

刑事辩护的要旨与核心 

明确辩护的基本要旨，找准辩护的侧重之处，是发挥刑辩律师主观能动性的必要前提。

（一）要旨体现

1.辩护旨在确保被追诉人认罪认罚从宽自愿且理智。

律师作为认罪认罚从宽制度适用的重要参与主体之一，不仅对罪与非罪的界定、重罪与轻罪的衡量、从轻与减轻的取舍等实体处理有着重要的意义，还直接影响着被追诉人在后续程序里是否会因非自愿而反悔、法院的判决是否因被追诉人非自愿认罪认罚从宽而撤销等重大程序问题。认罪认罚从宽的自愿性理应出于对检察机关以及刑辩律师的信任，而理智性则应出于对诸多利益的全面考虑以及听从刑辩律师中肯建议而非畏惧重罪的无奈认罪。

2.辩护旨在协助被追诉人认罪认罚从宽切实且稳定。

被追诉人越是在无罪和罪轻的边缘徘徊，刑辩律师作无罪辩护与被追诉人认罪认罚从宽的矛盾就会越激烈，这就需要刑辩律师通过言辞或书面的辩护意见与被追诉人沟通、释明，使得不确定罪名的定性、刑罚轻重的问题趋向稳定，而这种稳定性对认罪认罚从宽制度的实施是极为重要的，也是为被追诉人争取最大的实体权益。

具体说，稳定性关键作用的发挥体现在两个方面：一是在自愿且理智选择的基础上，稳定被追诉人认罪认罚从宽的选择；二是通过与检察机关沟通，提供被追诉人涉案证据或定性的意见，以帮助检察机关作出精确且经得起推敲的量刑建议，从而反作用于被追诉人使其继续坚持最初的选择。

（二）核心关注

1.刑事辩护的重心在于证据分析。

刑事辩护的重心是刑辩律师对涉案证据研判，并在此基础上确定辩护方向，以使被追诉人最终获得公正的追诉和结果。刑辩律师应坚持围绕涉刑案件证据本身从实体与程序两个层面进行辩护，既不能以被追诉人的认罪来确定有罪，也不应以认罚而妥协无罪，将刑事辩护的独立性在定性模糊和量刑不定的案件中予以充分发挥。

2.刑事辩护的重点在于充分释明。

刑辩律师要向被追诉人充分释明认罪认罚的适用理解与法律后果、涉案犯罪事实与罪名的分析等内容。刑辩律师法律用语和日常生活用语存在较大的差异，为了避免被追诉人误解法律用语的真实含义，作出引发误解的言论，律师的辩护需要充分顾及被追诉人的理解能力和认知情况，向其表达最为真实的意思。同样，认罪认罚从宽实施的过程，刑事辩护还需要律师将被追诉人生活化的口头语言转化为能被司法机关理解、不会产生歧义的措辞，朝着有利于被追诉人的方向解释，在事实与法律的基础上力争从宽从轻处理。

刑事辩护主观能动性展开的举措

刑辩律师应当立足事实和证据，确保被追诉人抉择认罪认罚自愿、理智，依靠沟通和论证维护控辩双方适用认罪认罚从宽平稳、安定，利用变通和转化避免认罪认罚从宽变更时遭受不利、反噬。聚焦这一思路，刑辩律师如何发挥主观能动性进行辩护以应对认罪认罚从宽案件中的风险和不确定因素，笔者从三大阶段、六项策略展开论证。

（一）认罪认罚抉择前的斟酌阶段

该阶段的主要任务在于确保被追诉人选择认罪认罚的理性与自愿，帮助被追诉人建立对认罪认罚从宽的正确理解，强化被追诉人的信任，进而理性选择适用或不适用。

1.双向听取案件实情，先行预判结果。

首先，基于前文关于辩护能效与庭审程序错位的论述，刑事辩护重点环节也发生前置，正如有的学者所言，将转变为“预测、协商和说服”。因此，辩护活动对于预判认罪认罚从宽适用走向、检察机关定罪量刑建议以及被追诉人认罪结果等方面的要求甚高。

其次，刑辩律师会见被追诉人时应认真听取并分析其对涉案事实的供述与辩解，依据其主观态度、认知水平等方面因素预测认罪认罚进展的稳定程度和从宽幅度。

再次，刑辩律师若仅凭借被追诉人的只言片语预判认罪认罚从宽结果是不够的，而是需要通过阅卷、与侦检机关办案人员的沟通对话，或是当被追诉人受审时在场、获取审讯时的录音、录像等此类方式进一步了解案件情况，再以此作为判断认罪认罚从宽切实性的材料进一步推进预判。

最后，刑辩律师将双向听取的意见、细节进行思考，初步筛选出检察机关欲追诉的侧重点以便找准辩护方向，同时分辨出被追诉人表述有出入的情节以便预测其认罪认罚的顾虑或担忧。

2.研判侦控机关意见，倾向“有利性”建议。

在被追诉人处于尚未作出认罪认罚从宽决定的斟酌阶段，侦查活动必然已经逐步开展。侦控机关与被追诉人之间也不可避免产生关于是否认罪认罚等的交流，其中就必然包括了对其进行的认罪认罚释明、从宽处理的初步解释，也包含着认与不认法律后果的阐明。

刑辩律师在正式与被追诉人会见、沟通之前，最好先通过阅卷或从侦检人员处了解被追诉人认罪认罚的态度，从有利于被追诉人合法权益的角度客观分析犯罪事实与涉嫌罪名的法律适用情况，若研判后的辩护意见与侦控机关有基本一致的，可以就一致的地方给出与侦控机关相统一的意见，帮助被追诉人在作出认罪认罚选择方面的稳定性。

（二）认罪认罚抉择后的运行阶段

认罪认罚使得控辩双方的对抗性减弱，合意性增强。那么，为了确保被追诉人认罪认罚抉择后刑事追诉的有效运行，律师辩护所承担的角色可以比作为“软化剂”，其以适当的策略避免被追诉人因“误解”控诉机关从而丧失从宽处理和应有的法律帮助。

1.削减激烈措辞，避免间接“反悔”。

在刑事诉讼程序进行中，一旦被追诉人认罪认罚并作出具结，那么无论这一选择是否适宜辩护的进行，律师都需削减在提出法律意见时尖锐、激烈的措辞。律师服从事实和法律，根据现有证据结合自身经验进行辩护而不受被告人意志左右，但应注意的是，任何无罪、罪轻辩护的言辞都有可能使已经认罪认罚的被追诉人对已做出之选择产生怀疑和动摇，更有可能使得被追诉人立刻“反悔”，在不知悉诉讼规则的情况下陷入不理性的境地。

无论是在会见抑或在庭审中，只要与被追诉人共处一室时，刑辩律师均需谨慎激烈措辞的负面效果。“激烈”的内涵在于直接向被追诉人或当其面向控诉方表明同被追诉人已作出的认罪认罚意向截然相反的表述，尤其是当辩护内容与被追诉人所陈述存在不一致情形时，尽管无罪辩护和认罪认罚不无矛盾，但也要顾及言语表达上的不统一造成不必要的麻烦。或在先行表达对于被追诉人认罪态度、主观情节方面的认可基础上，向控诉机关表示自己独立于被追诉人之外追求更轻处理的诉求与尝试，协助控诉方进行有共识、可深化的探讨。

2.审视误解情形，谨慎处理“解约”。

若被追诉人出于对特定机关判定的罪名或量刑之误解作出认罪认罚的具结，例如认可法院作出的罪名定性却不服检察院指控罪名、认可检察院提供的量刑建议但不服法院最终判决之刑罚，这类情形下的理想处理方式是控辩双方各自让步、作出调整后“再缔约”，但作为“再缔约”的前置步骤，暂时性的“解约”让步也存在误解为“悔罪”的风险。

以司法机关变更定罪、量刑或程序为筹码作出再认罪认罚具结，是为附条件认罪认罚从宽，即为自己的认罪认罚从宽态度附设一定的前提条件。在此情形下，辩护重心将集中于处理“附条件”给予控审机关“视觉呈现”的微妙变化。其一，应当首先表明积极认罪、态度良好的立场，充分说理附条件并不等于不认罪；其二，结合具体案情中认罪认罚作出时被追诉人面临的“信息不对称”“认知不健全”等现实问题进行论证，表明附条件的必要性所在；其三，立足所附条件进行论证，表明条件提出之合理性、可行性，为检察机关和法院审理厘清路径；其四，避讳直接出现“反悔”“撤销”“否认”等字眼，宜以“调整”“反思”“斟酌”等字眼。

（三）认罪认罚否决后的补救阶段

目前，认罪认罚从宽适用率较高，但这并不代表百分百的被追诉人都选择了作出自愿性、明智性具结。为避免不认罪或不认罚带来更不利的法律后果，刑辩律师应对被追诉人有意拒绝情形予以具体分析，并软化处理不认罪或不认罚于控辩之间产生的摩擦。

1.认知局限型不认罪的“衔接式”处理。

在某些案件中，被追诉人或由于认知能力有限对自身行为麻木不仁，或由于受教育水平极低对司法程序忽视淡漠。此类案件被追诉人具有共同特征，比如坚信自身行为的正当性、对自身行为的评价内心确信且逻辑自洽，与法律评价和审理理念完全隔绝等等。

“衔接式”处理的辩护在于，将被追诉人不认罪或不认罚的深层次原因逐一分析，向检察机关、审判机关进行充分说理，将这类思维“不兼容”要素作为不认罪或不认罚的辩护要点。也就是说，清晰阐述认罪认罚从宽制度在被追诉人身上行不通的原因，并不单纯是被追诉人态度不端、主观恶劣所诱发的，而是其从根源上就意识不到行为的违法之处。

2.态度强硬型不认罪的“引流式”处理。

当案件处理过程中，被追诉人态度强硬、拒不认罪时，通常会给认罪认罚从宽制度的适用、辩护的进行甚至整个诉讼的进程造成严重的阻碍。此时的矛盾不同于认罪认罚和无罪辩护之间的冲突，而是辩护争取从宽处理和恶劣态度抗拒配合之间的撕裂。

“引流式”处理的理念在于，针对检方指控与拒不认罪之间的对抗，刑辩律师可以引导为控辩之间关于定罪量刑问题的争论，也许并不能将控方的视角完全转移至实体层面的争论，但一定比例的重心转移来“掩护”抗拒认罪的程序适用瑕疵，在构想上也有一定的可取之处。

结语

在刑事案件的办理过程中，认罪认罚从宽制度的适用和辩护律师发挥主观能动性的策略，二者在效果上具有一致性，但也需要审视律师的辩护同认罪认罚的相悖之处。发挥刑辩律师主观能动性，合理限度内使用行之有效的辩护策略是处理好二者不协调之处的关键。然而刑辩律师发挥主观能动性路径本身却不具有固定的模式，因被追诉人个体的差异性、案件情况复杂性、程序选择路径多样性等等都决定着辩护活动的瞬息万变。可以肯定的是，刑辩律师发挥主观能动性不代表主观臆想、毫无章法地为被追诉人谋取不正当利益，而是应以案件事实和法律为辩护的逻辑起点，实事求是地将认罪认罚从宽制度适用和被追诉人获取应有的辩护权有机统一起来。

（作者：张杰，江苏师范大学法学院；陈泽佳，扬州大学法学院）