刷单炒信行为的刑事规制困境与完善路径

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，潍坊仲裁委、中卫仲裁委、玉林仲裁委仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师，北京市律师协会刑诉委委员。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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“刷单”源于网络生活场景，因法律定义模糊、边界界定不清，在刑事司法中频繁出现可罚性认定偏差、罪名适用分歧、量刑尺度失衡等司法乱象，严重影响类案裁判的一致性。

从司法适用乱象来看，主要存在三方面问题。其一，刑事可罚性认定标准不一。司法实践中，“刷单”概念被泛化使用，既指代电商平台虚假交易、虚假评价行为，也涵盖POS机套现、非法期货经营、非法资金结算等金融违规行为。其中，电商领域的刷单炒信行为是否具备刑事可罚性，是司法认定的核心争议焦点。其二，罪名适用存在显著分歧。针对规模化组织刷手为电商商户提供虚假交易、虚假好评的典型刷单行为，不同法院裁判尺度不一，分别适用非法经营罪、虚假广告罪等不同罪名；而金融领域以刷单为手段的违法案件，也常出现非法经营罪与诈骗罪的定性争议。其三，量刑失衡问题突出。对于行为模式完全相同的职业刷单炒信行为，因定罪罪名不同，极易出现量刑倒挂现象，部分违法获利数额更高的行为人因适用虚假广告罪被轻判，而获利较少的行为人因被认定为非法经营罪承担更重刑罚，违背罪责刑相适应原则。

（一）刷单行为的类型区分与司法争议焦点

司法实践中“刷单”概念的泛化适用，导致不同主体、不同场景的差异化行为被同质化认定。从行为场景区分，电商领域的刷单特指行为人以虚构商户商誉、制造虚假交易数据为目的，实施虚假下单、编造消费评价的行为，即典型的刷单炒信行为。而在金融领域，刷单还被用于指代POS机套现赚取手续费、诱导客户高频交易、为非法活动提供资金结算等违规行为。纵观各类司法判例，刑事认定的疑难争议问题，仅集中于电商场景下的刷单炒信行为，这也是本文的核心研究对象。

（二）刷单炒信的刑事可罚性边界界定

针对电商刷单炒信行为，司法实践形成了两极分化的认定结果，而行为人的主体身份是界定可罚性的核心关键。经梳理判例可知，被纳入刑事追责范围的，均是以提供刷单服务为业的职业从业者、刷单组织经营者，该类行为具有经营性、规模化、常态化特征，具备刑事处罚必要性。与之相对，部分从事烟草、药品等特殊品类非法经营的商户，为提升销量实施的刷单行为，在司法实践中多将其作为从属性违规行为，刷单金额不计入犯罪数额，仅对其核心非法经营行为定罪处罚。由此可见，仅具有经营性、职业化属性的刷单炒信行为，才具备独立刑事可罚性，应当单独追究刑事责任。

当前司法实践中，职业刷单炒信行为的定罪争议主要聚焦于虚假广告罪与非法经营罪的适用选择。从法理层面分析，虚假广告罪因构成要件存在固有缺陷，无法适配刷单炒信的行为特征；非法经营罪虽在适用中存在一定解释争议，但通过规范解释论细化规则，可实现对该类行为的有效规制，是当前最优的定罪路径。

（一）虚假广告罪的适用桎梏

有观点认为，刷单炒信通过虚构交易与评价实现虚假宣传效果，符合虚假广告罪的行为特征，但该观点存在明显的法理漏洞，无法自洽。

首先，行为要件无法匹配。依据《广告法》规定，广告的核心属性是面向社会公众推介、介绍商品或服务，具有公开商业宣传的明确属性。而刷单炒信并非直接推介商品，而是规模化虚构消费者交易数据与使用评价，将虚假信息混入真实用户反馈中，具有极强的隐蔽性。普通消费者无法甄别评价、交易数据的虚假性，与公开、可识别的广告宣传行为存在本质区别，无法被纳入广告的法定范畴。其次，犯罪主体要件不符。根据《刑法》规定，虚假广告罪的主体仅限广告主、广告经营者、广告发布者。职业刷单组织及从业者，并未参与广告设计、制作、代理、发布等法定广告经营活动，不属于该罪的适格主体。最后，存在罪责刑严重失衡问题。虚假广告罪违法所得十万元即为入罪标准，法定最高刑仅为二年有期徒刑。而职业刷单炒信多为规模化经营，涉案金额、违法所得动辄远超入罪标准，若机械适用该罪名，即便行为人获利数额巨大、社会危害严重，也仅能顶格处罚，刑罚力度与行为危害性严重脱节，无法实现有效惩戒。

（二）非法经营罪的适用争议与法理厘清

司法实践中以非法经营罪规制职业刷单炒信的裁判路径，主要面临“是否违反国家规定”的核心质疑，同时存在援引司法解释适配性不足的问题。

一方面，关于“违反国家规定”的要件认定。反对观点认为，非法经营罪的成立以存在合法经营资质、违反行政许可规定为前提，而刷单炒信本身属于法律禁止行为，无合法经营资质可言，不符合本罪构成要件。该观点实则混淆了行为外观与行为实质，刷单炒信的本质是非法商业虚假宣传，其对应的合法行为是正常、合规的商业宣传活动。同时，非法经营罪中的“违反国家规定”，不仅包括违反行政许可性规范，也涵盖禁止性规范。《反不正当竞争法》第九条明确禁止经营者组织虚假交易、实施虚假商业宣传，属于法定国家禁止性规定，足以满足非法经营罪的构罪要件。

另一方面，援引司法解释存在适配局限。当前司法实践多参照《网络诽谤解释》第七条，将刷单炒信认定为非法经营罪，但该论证逻辑存在明显瑕疵。该司法解释的规制对象是网络诽谤、网络敲诈勒索等网络暴力行为，并非针对电商不正当竞争、信用炒作行为，解释对象与刷单行为属性不符。同时，将刷单虚构的交易数据、评价信息扩大解释为“网络信息”，缺乏权威规范依据支撑，仅属于学理解释。此外，该条款的量刑标准适配网络暴力行为，无法匹配刷单炒信的经营性特征，机械适用极易造成量刑畸重，司法实践中只能依靠自首、坦白、从犯等情节调节刑罚，裁判稳定性不足。

依托现有司法解释规制职业刷单炒信仅为权宜之计，无法从根本上解决定罪混乱、量刑失衡等问题。亟需通过完善规范性文件、细化定罪量刑标准、构建差异化裁判规则，实现对刷单炒信行为的精准、统一规制。

（一）出台专门司法规范性文件

刷单炒信与反向刷单、有偿删帖、沉帖等行为同属“网络水军”衍生的非法经营性黑灰产，行为模式高度关联、滋生场景相互交织。单独规制刷单行为易出现监管盲区与规则冲突，建议以“网络水军”黑灰产治理为整体框架，出台集合性司法规制文件，将刷单炒信纳入其中作为典型子类型，实现各类网络非法信用炒作行为的一体化治理。在文件层级上，可遵循循序渐进的立法逻辑，先由最高人民法院联合相关部门出台会议纪要、办案指导意见，积累司法审判经验、夯实实证数据基础，待条件成熟后正式出台专项司法解释，实现司法规则与治理需求的精准适配。

（二）细化定罪标准与差异化量刑规则

首先，明确行为法律属性。彻底厘清刷单炒信与虚假广告、网络虚假信息的概念边界，明确将职业刷单炒信定性为违反国家禁止性规定的非法商业宣传行为，固化非法经营罪的定罪适用逻辑，统一司法裁判标准。其次，重构量化量刑体系。摒弃适配网络暴力行为的旧有裁量标准，结合刷单炒信的经营性特征，以刷单规模、交易总额、违法所得数额作为基础入罪指标；同时将引发市场秩序混乱、造成电商平台重大损失、形成规模化黑灰产链条等情形，认定为“情节特别严重”的升格条件，确保刑罚与行为危害性相匹配。最后，建立分层量刑机制。对刷单平台搭建者、运营管理者、核心组织者，因其主观恶性深、涉案规模大、社会危害广，依法从严惩处，严格限制缓刑适用；对主动刷单的电商商户、底层普通刷手，延续非罪化或轻罚裁判导向，明确其出罪与从宽处罚路径，全面落实罪责刑相适应原则。

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