马某某的行为构成侵占罪还是职务侵占罪

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，潍坊仲裁委、中卫仲裁委、玉林仲裁委仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师，北京市律师协会刑诉委委员。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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2022 年 5 月，刘某凭借朋友马某某是某路桥工程有限公司财务主管这层关系，结识了该公司法定代表人，双方商议借用该公司资质，承包某市公路事业发展中心发包的道路工程。6 月，刘某与马某某等人参与投标，某路桥工程有限公司成功中标，并与发包方签订施工合同。实际上，工程由刘某负责组织施工，施工费用也都由刘某承担。2023 年 5 月，工程验收合格，某市公路事业发展中心依约向某路桥工程有限公司支付工程款 947 万元。公司安排马某某与刘某结算，按约定扣除 90 万元管理费后，马某某只给刘某支付了 600 万元，将剩余款项转至自己个人账户，还对刘某谎称发包方仅支付了 690 万元。刘某知晓实情后催要，马某某表示钱已用于个人消费，无力偿还。

对于马某某的行为该如何定性，存在两种不同观点。

第一种观点认为，虽然工程款支付给了某路桥工程有限公司，但实际所有权人是刘某。马某某作为公司财务主管，对这笔钱有代为保管义务，其将巨额工程款非法据为己有且拒不归还，构成侵占罪。

第二种观点则认为，马某某利用职务之便，把 200 余万元工程款转到个人账户。这笔钱虽属公司依合同临时管理的他人财物，但应视作公司财物，所以马某某的行为构成职务侵占罪。

笔者赞同第二种观点，主要基于以下理由：

（一）明确案涉工程款所有权主体

依据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条，刘某借用资质承包工程，属于挂靠关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (一)》第一条第一款第二项，没有资质的实际施工人借用有资质企业名义，合同应认定无效。《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效但验收合格的，可参照合同约定折价补偿承包人。本案中，刘某施工的工程已验收交付，不过因其与发包方无直接合同关系，工程款由发包方支付给了某路桥工程有限公司。刘某作为实际施工人，依法应获得工程款。名义上，工程款归某路桥工程有限公司，但如果公司在施工过程中参与了管理，可按协议收取管理费，之后必须把剩余款项足额支付给刘某。由此可见，947 万元工程款实际属于刘某，某路桥工程有限公司只是依约暂时管理。

在本案里，马某某并非基于和刘某的委托关系，也不是无因管理，才保管属于刘某的工程款。他是因职务关系，保管公司账户内的钱款，这不属于刑法第二百七十条侵占罪中 “代为保管” 的情形。所以，马某某的行为不符合侵占罪的客观构成要件，不构成侵占罪。

（二）界定 “本单位财物” 范围

根据刑法第二百七十一条，公司、企业或其他单位工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。但 “本单位财物” 该如何理解？有一种观点认为，从字面看，仅指单位拥有所有权的财物。但笔者认为，应依据立法原意，结合司法实践，对其作适度扩张解释。具体来讲，“本单位财物” 既涵盖单位已占有、管理的自有财物，通常体现为物权和债权；也包括单位依照法律规定或合同约定，临时管理、使用的他人财物。

若行为人利用职务便利，将单位自有财物非法占为己有，会直接造成单位财产损失；若将单位临时占有、管理、使用的他人财物非法占为己有，单位需对所有权人承担赔偿责任，同样会间接导致单位财产损失。把单位临时管理的他人财物纳入 “本单位财物” 范畴，符合职务侵占罪的内涵，也契合公众认知，与罪责刑相适应原则并不矛盾。当然，在具体案件分析中，不能无限扩大 “本单位财物” 范围，要避免类推解释，仔细甄别涉案财物状态，严格把握适用条件，这样才能准确区分罪与非罪、此罪与彼罪。

回到本案，马某某身为财务主管，利用职务便利，把公司账户内本应支付给刘某的工程款转入个人账户用于个人消费，面对刘某催要还编造谎言，明显具有非法占有的目的，且数额特别巨大，其行为构成职务侵占罪。

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