如何定性利用职务便利赠送或低价出售公司产品的行为

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，潍坊仲裁委、中卫仲裁委、玉林仲裁委仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师，北京市律师协会刑诉委委员。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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近年来，公司、企业或其他单位工作人员利用职务便利赠送或低价出售公司产品的现象频发。以上海某信息科技公司市场总监田某为例，其通过伪造合作进度、聊天记录、付款凭证等方式，擅自将公司核心付费产品或服务赠送、低价出售给近百家企业客户，造成公司 400 余万元损失，自身却获得薪资提升、提成等累计 10 余万元。

实践中，若有证据证明行为人从客户处收取回扣，认定为职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪并无争议。但由于被害单位难以搜集此类证据，公安机关常以 “非法为他人占有而非非法占为己有” 为由，将案件作为民事纠纷处理，导致被害单位胜诉后仍面临执行难题。事实上，无论非法为他人占有还是 “非法占为己有”，均属 “非法占有”；即便无回扣证据，相关行为仍可能构成职务侵占罪。

刑法中的 “占有” 指行为人对财物的实际支配或控制，无论以持有、消费、转卖、赠与等何种方式处分财物，只要排除原权利人的控制，即构成刑法意义上的占有。因此，为自己或他人非法占有，均不影响非法占有的成立，只要行为具有永久性剥夺单位财产的性质，就符合职务侵占罪的本质特征。

从行为逻辑看，非法为他人占有以非法占为己有为前提，包含 “先非法占为己有、再转予他人” 的过程，仅是处分与占有过程可能重合或存在先后。全国人大常委会法制工作委员会刑法室明确指出，职务侵占罪中的 “侵占” 包括公司、企业人员利用职务便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有本单位财物，例如经理将单位财产转入个人账户或私自赠予他人。这表明立法机关已通过列举方式确认，将本单位财物非法交予第三人占有属于 “占为己有”，构成职务侵占罪。

民事法律关系中，非法占为己有与非法为他人占有对权利人可能存在内涵差异，但刑法关注的是行为的社会危害性，而非行为人获利多少。即使行为未给行为人带来好处甚至造成损害，只要侵害他人合法权利、危害社会，就可能构成犯罪。

在侵犯财产罪中，两种占有方式均以行为人对财物的实际非法控制为前提。职务侵占罪的保护法益是 “单位财产不受侵犯”，单位财物一旦被非法控制，即意味着所有权受损，丧失占有、使用、收益和处分权。因此，两种占有方式在刑法上的结果完全相同，均表现为排除权利人对财产的合法控制与所有权。

据此，职务侵占罪的主观要件不应限定为 “将财物非法占为己有”，只要行为人具有非法占有单位财物的目的 —— 即意图排除单位对财产的所有权、将其置于自己或他人控制之下，即满足主观要件。

一般认为，非法占有目的的客观表现为具有取得意思的行为，如赠予、转让、消费等，无需行为人实际取得财物，使第三者非法占有同样可被评价为具有利用、处分财物的意思。

抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、盗窃罪等侵犯财产罪，虽将 “非法占有” 作为隐性要件，但均包含为自己或他人非法占有的情形。例如，与诈骗罪存在法条竞合的集资诈骗罪、贷款诈骗罪等，其 “非法占有” 既包括为自己骗取财物，也包括为他人骗取财物。即便侵占罪使用 “非法占为己有” 的表述，也涵盖为他人非法占有的情形。

根据体系解释规则，同属侵犯财产所有权犯罪的职务侵占罪，必然也包含为自己和为他人非法占有的情形。

综上，公司、企业或其他单位工作人员利用职务便利赠送或低价出售公司产品的行为，可认定为职务侵占罪。

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