先明确犯罪嫌疑人后立案的漏罪 “发现” 时间认定

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，潍坊仲裁委、中卫仲裁委、玉林仲裁委仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师，北京市律师协会刑诉委委员。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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窦某某于 2018 年 12 月 25 日因犯寻衅滋事罪被某县人民法院判处有期徒刑四年，2021 年 8 月 24 日刑满释放。张某某于同日因犯寻衅滋事罪被该院判处有期徒刑二年，2020 年 7 月 11 日刑满释放。

经审查查明，宋某某（另案处理）、被告人窦某某、张某某及孙某（另案处理）参与的有组织犯罪存在以下遗漏犯罪事实：2017年6月至7月间，宋某某受某融资担保有限公司委托，负责追回鲁 XXX202 号轿车。在获取该车辆位置信息后，宋某某伙同窦某某、张某某及孙某前往某市，于该市某商城东侧农业银行附近找到目标车辆。当被害人刘某某打开车门时，窦某某、张某某与孙某随即跟随上车，控制刘某某人身自由并强行将车辆开走。经鉴定，该车辆价值160000元。另查明，窦某某、张某某已与刘某某达成赔偿协议，赔偿 16000元并取得谅解。

在明确犯罪嫌疑人在先、刑事立案在后的情况下，漏罪 “发现” 时间应如何认定。

法院审理认为：被告人窦某某、张某某强拿硬要公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第六十七条第一款之规定，判决如下：

被告人窦某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；

被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。

张某某不服一审判决，提出上诉。二审法院审理认为，判决宣告后、刑罚执行完毕前，发现原审被告人窦某某及上诉人张某某在判决宣告前尚有其他罪行未被判决，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、审判程序合法且量刑适当，但未适用数罪并罚，属于法律适用错误，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

维持对窦某某、张某某的定罪部分，即二人犯寻衅滋事罪；撤销上述判决中对窦某某、张某某的量刑部分，即窦某某有期徒刑一年三个月、张某某有期徒刑一年一个月；

原审被告人窦某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，与前罪寻衅滋事罪所判有期徒刑四年并罚，决定执行有期徒刑五年；

上诉人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，与前罪寻衅滋事罪所判有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年十个月。

《中华人民共和国刑法》第七十条规定，判决宣告后、刑罚执行完毕前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪未判决的，应对新发现的罪作出判决，将前后两罪所判刑罚数罪并罚。也就是说，在“前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现漏罪的，应当适用该条规定的数罪并罚，如果在“判决宣告以前”或者“刑罚执行完毕以后”发现漏罪的，则不适用该条规定。因此，漏罪“发现”的时间界定，对于是否实行数罪并罚至关重要。

当前，对于 “先明确犯罪嫌疑人、后刑事立案” 情形下漏罪 “发现” 时间的认定存在较大争议：一种观点认为，侦查机关进行刑事立案才标志着刑事案件正式进入诉讼程序，应当以侦查机关刑事立案时间作为漏罪“发现”时间；另一种意见认为，漏罪“发现”强调“找到”“存在”，应当以明确犯罪嫌疑人的时间作为漏罪“发现”时间。经审查，此类案件应将明确犯罪嫌疑人的时间认定为漏罪 “发现” 时间，主要理由如下：

一、符合立法本意

该制度的立法本意是解决案件发现时间不一的实际问题，确保罪犯及时接受审判，同时区分漏罪与新罪的处罚。这意味着漏罪 “发现” 更强调事实层面的确认 —— 即明确特定服刑人员另有罪行，只要能建立服刑人员与漏罪事实的明确关联，该时间节点即可作为 “发现” 时间，无需以刑事立案这一规范程序为前提。实践中，侦查机关可通过被害人揭发、同案犯供述、群众举报、技术侦查等多种方式明确特定服刑人员的漏罪事实。若将 “发现” 机械等同于 “刑事立案”，会大幅压缩第七十条的适用空间，与立法初衷相悖。因此，以明确犯罪嫌疑人的时间为 “发现” 时间，更利于准确适用数罪并罚制度。

二、契合司法实践

司法实践中，侦查机关立案时通常已初步掌握犯罪嫌疑人及犯罪事实，此时可将立案时间作为 “发现” 时间；若立案时仅发现犯罪事实而未明确嫌疑人，则不以立案时间为准，而以明确嫌疑人的时间为 “发现” 时间。这一操作逻辑间接表明，漏罪 “发现” 的核心是确认特定服刑人员另有罪行，与是否立案无必然关联。

三、保障法律确定性

法治的实现依赖法律的确定性，即法律规范应清晰界定，为社会提供稳定预期。案件侦办需经历 “获取漏罪线索 — 立案 — 采取强制措施 — 侦查 — 移送审查起诉” 的流程，侦查机关在掌握线索后需经初步审查、确认证据充分后方才立案。实践中，立案时间受案情复杂度、证据完整性及办案效率等多种因素影响，若因非案件本身因素（如办案拖延、交接疏漏等）导致立案延迟，仍以立案时间作为 “发现” 时间，会使第七十条的适用取决于侦查进程而非法律规定，造成刑法适用的不确定性，有违法律确定性原则。

四、有利于保障被告人权益

根据《刑法》第六十九条，数罪并罚需在总和刑期以下、最高刑期以上酌情量刑（管制不超三年，拘役不超一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的不超二十年，三十五年以上的不超二十五年），其处罚通常轻于两罪单独量刑之和。这一制度设计旨在限制刑罚加重，体现罚当其罪、保障人权的理念。若在 “明确犯罪嫌疑人时间处于前罪刑罚执行期间、立案时间处于前罪刑罚执行完毕后” 的情形下，仍以立案时间为 “发现” 时间，会导致本应适用数罪并罚的案件无法适用，使被告人因不可归责于自身的因素变相承受更重刑罚，违背罪责刑相适应原则及立法本意。

具体到本案：窦某某、张某某的前罪均于 2018 年 12 月 25 日宣判，窦某某 2021 年 8 月 24 日刑满释放，张某某 2020 年 7 月 11 日刑满释放。侦查机关于 2020 年 7 月 3 日组织被害人辨认出窦某某、张某某，2020 年 7 月 24 日立案侦查。鉴于本案中被害人辨认对明确嫌疑人起决定性作用，应认定 2020 年 7 月 3 日为二人漏罪 “发现” 时间。以此时间为准，既能避免因张某某前罪已执行完毕、窦某某尚未执行完毕而导致同案不同罚的不公，也能防止张某某因不可归责因素承受更重刑罚，符合制度本意。

综上，在明确犯罪嫌疑人在先、刑事立案在后的情况下，漏罪 “发现” 时间应以明确犯罪嫌疑人的时间为准。

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