庄绪龙 | 共同犯罪退赃退赔规则的场景化构建

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，北海国际仲裁院仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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所谓无直接被害人的谋利型共同犯罪，主要是指各共犯人实施了危害国家安全、公共安全以及社会管理秩序，并且实际谋取了非法利益的犯罪类型。最为典型的是职务犯罪领域的共同犯罪。在职务犯罪的共同犯罪中，各共犯人通常谋取了非法利益，但并不存在直接被害人，国家成为抽象的被害人。此时，如何设计共同犯罪退赃退赔的规则？

比如，甲、乙二人分别利用各自职务共同贪污公款100万元，甲分得赃款80万元，乙分得20万元。对此，甲、乙应当如何承担退赃义务？本文主张，甲、乙各自在非法获利的范围内承担退赃责任即可，即按照实际获利说承担退赃责任即可，不必再强制甲、乙二人承担连带退赃责任或者按份退赃责任。这是因为，在无直接被害人的谋利型共同犯罪中，由于并不存在直接被害人，被害人利益优先保障的诉求并不存在，故而各共犯人在其所获取非法利益的范围内承担退赃责任，既能满足退赃的保安处分需求，也完全契合任何人不得从犯罪中获利的原则。

当然，上述实际获利说的规则是以各共犯人获利数额之和与损失数额吻合为前提的。如果各共犯人获利数额之和与国家遭受的损失存在差异，如何设计退赃退赔规则？比如，甲、乙二人各自利用职务共同贪污国家救灾物资(价值100万元)，后将该救灾物资低价出售他人获得赃款80万元。甲分得赃款60万元，乙分得20万元。此时，如果再按照实际获利说向甲、乙分别追缴60万元和20万元赃款，则无法保障国家作为抽象被害人的合法权益。此时，笔者主张，从犯应按照实际获利说追缴赃款；主犯则应在其实际获利的基础上，承担损失缺口的补充责任。在上例中，应向乙追缴20万元，甲在承担60万元的基础上，仍应对20万元的损失缺口承担退赔义务。如果甲、乙均为主犯，则甲、乙承担连带责任，多退赃的主犯可向其他未退赃、少退赃的主犯追偿。

需要提及的是，在类型区分上，也存在无直接被害人的致损型共同犯罪。比如，二人以上实施的破坏交通工具罪、污染环境罪等，即无直接被害人的致损型共同犯罪。根据我国刑法规定，在无直接被害人的致损型共同犯罪中，通常不存在退赃退赔的问题，或者通常以罚金方式替代即可。我国刑法第一百一十六条规定的破坏交通工具罪，就没有关于退赃退赔的规定；刑法第二百三十八条规定的污染环境罪，也只规定了罚金刑，而没有规定退赃退赔。

在退赃退赔问题上，优先保障被害人的合法权利是第一要务。有直接被害人的共同犯罪，在类型上又可以细分为谋利型共同犯罪和致损型共同犯罪。对于谋利型共同犯罪，如果各共犯人在分赃范围内全部退赃，那么被害人的权利自然也就能全额保障，这是最理想的结果。如果各共犯人在谋取非法利益后，不能在分赃范围内全部退赃，应结合主从犯的区分原则构建退赃的规则体系。

1．情形一：共同犯罪中存在主犯、从犯的区别

如上所述，在共同犯罪中，主犯以及从犯的地位、作用相差巨大，那么在定罪量刑与退赃退赔的责任承担方面，也应当充分体现这种差距。尤其在涉众型经济犯罪中，各共犯人的退赃退赔责任更应该明确，不应笼统地以连带责任说或者按份责任说强制从犯(普通业务员)承担远超出其获利数额的数额，否则将明显违反比例原则的基本立场，既不现实，也不合理。

本文主张，在有直接被害人的谋利型共同犯罪中，如果存在主犯与从犯的区分，退赃退赔应当遵循以下两个规则：其一，从犯尤其是作为普通业务员的从犯，其退赃退赔数额，以其实际获利数额为限，不应以全部损失数额为基础划定比例，强制其退赃退赔，更不应与主犯共同担连带责任；其二，主犯的退赃退赔范畴，应在扣除各从犯实际获利数额后的不足范围内，承担连带责任。

2．情形二：共同犯罪中均为主犯

司法实践中，不少共同犯罪的共犯人均为主犯，并无主从犯之分。本文认为，如果共同犯罪各共犯人均为主犯，那么在有直接被害人的谋利型犯罪中，各主犯之间应该相互承担连带责任。与此同时，多退赃的主犯，按照实际获利数额或者公平责任(如等额责任)，可向未退赃的其他主犯追偿。这种安排能够在优先保障被害人权利的前提下，最大限度地彰显公平。在连带责任说视野下，多退赃的主犯向其他未退赃或者少退赃的主犯主张民事追偿权，在理论上基本达成了共识。

与有直接被害人的谋利型共同犯罪相对应，在有直接被害人的致损型共同犯罪情形下，各共犯人也应当承担退赃退赔义务。比如，甲、乙二人共同伤害丙，致丙重伤且花费10万元医疗费。该退赔责任如何分担，需要结合退赃退赔的功能以及主从犯的作用等因素分情况讨论。

1．情形一：共同犯罪中存在主从犯的区别

如上所述，主从犯的地位、作用不可等同视之，应当予以实质性区分。在有直接被害人的致损型共同犯罪中，退赔责任的承担应遵循以下两个原则。

其一，从犯退赔责任的确定，应以按份责任说为依据。即在有直接被害人的致损型共同犯罪情形下，人民法院应根据从犯在共同犯罪中的地位、角色在50%以下的范围内确定退赔义务。这主要是因为，在致损型共同犯罪中，从犯并未获取非法利益，故无法要求其以分赃数额为限承担退赃退赔义务，也不能与主犯共同承担连带责任。因此，人民法院依法合理确定从犯退赔份额，是科学的。其二，主犯退赔责任，应以连带责任为根据。即主犯应对全案退赔数额承担连带责任。当然，如果从犯在按份责任的范围内没有履行退赔义务，主犯承担连带责任后，可在从犯的按份责任范围内向从犯追偿。

2．情形二：共同犯罪中均为主犯

在有直接被害人的致损型共同犯罪中，如果各共犯人均为主犯，在退赔问题上就相对清晰和简单，在处理方案上，各主犯之间均应对全案退赔数额承担连带责任。当然，多退赔的主犯可根据公平责任向其他主犯追偿。至于在追偿过程中，公平责任如何确定，可以考虑以等额方式合理确定追偿的数额。

来源公众号：庄绪龙 法纳刑辩 刑事法判解

素材来源：《刑事法判解》第24卷

作者：庄绪龙 苏州大学王健法学院副院长、副教授