有效辩护 | 杜平：破解定罪证据链条的同向思维

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，北海国际仲裁院仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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杜平：破解定罪证据链条的同向思维

刑案定罪是按照犯罪构成要件的对合法证据进行体系性论证，正向求证罪名，以得出罪与非罪结论。对证据体系较为完整的案件进行辩护时，辩护人按照定罪思路去梳理全案证据排列组合所对应待证事实要点，此谓“按图”，在证据链条中准确抓取定罪关键证据的薄弱点，紧扣关键证据比对应核心法律事实辩护，此谓“索骥”。如关键证据立不住，将会动摇法官内心确信而作出有利于被告人的判决。

西部某市是我国某种类农作物与多种类经济作物的重要产地，该市良种培育播种比例占全国同种类80%以上，在当地从事良种生产、销售的公司多达四百余家，且每年新入行与被淘汰的数量基本持平，保障种业繁荣稳定，农民增产增收是当地政府的重要工作。

案涉西部某种业公司系该行业佼佼者，为进一步优化资产配置，与某上市公司子公司某农业科技公司联手推广由西部某种业公司独家持有的某经济作物优良品种，合作方式是西部某种业公司培育某良种，由某农业科技公司按照合同价格收购后，再以高价出售给当地种植户播种，果实用于色素提取。农户的收成由某农业科技公司回收加工，西部某种业公司与某农业科技公司再进行利润分配。对有如此良好前景的项目，合作双方均拿出十足诚意进行紧密配合，且良种取得了国家资质证书认可，项目进展有条不紊。但农户在种植成熟期发现田间出现杂株较多，初步判断达不到良种外包装标识含量标准，遂向当地农业农村局反映情况。该局选派工作人员到田间查勘，总计出具三份田间检测报告，报告内容综合显示：某良种田间杂株较多，达不到良种外包装标识含量标准；造成减产原因是良种当季播种存在人为延迟且田间管理不规范，同时遭遇了周期较长的恶劣天气等因素影响。面对农户减产索赔诉求，某农业科技公司因公司初创，对农业知识欠缺，未能对此充分重视并妥善处置。

西部某种业公司在协助某农业科技公司处理此事过程中曾两次致函某农业科技公司，函件主要内容：虽然此时农户已减产并出现了要求索赔的紧急情况，但两公司合作目的是提取色素，色素提取的利润远大于果实出售利润，应当立即收购农户果实以减少损失，如某农业科技公司不愿意照价回收农户果实，西部某种业公司承诺照价回收农户果实。但是某农业科技公司接函后仍旧强调“客观因素”，最终协商失败，致使农户拒绝果实回购并多次上访。某农业科技公司发现事态演变，为消除对上市公司不利影响，遂与部分农户达成了果实回购的合意。因不同意果实回购的农户继续上访，当地农业农村局介入调查后将结果上报当地政府，政府指令公安局依法调查，公安局成立专案组并以生产、销售伪劣种子罪立案侦查，西部某种业公司法定代表人王某某由先期配合了解情况变为被传唤后采取强制措施，后被取保候审。侦查终结后，检察院以西部某种业公司、王某某构成生产、销售伪劣产品罪提起公诉，指控销售金额为240余万元。

王某某家属联系到笔者时，案件已经开过一次庭。笔者虽能体会并理解家属的情绪和期望，但是已经开过庭的刑事案件，如果没有新的证据或者新的情况，二次开庭机会很小，在等待判决结果期间，律师能为案件做的工作十分有限。加之此前被告人已经认罪认罚，且出庭的律师也无异议，笔者遂婉言拒绝了家属的聘请要求。

几日后，家属携带一些案发前两家公司项目合作相关材料以及案发前的良种合法机构鉴定意见等资料到笔者律所拜访，将其所了解到的案件信息及庭审情况详细陈述，再次恳请笔者能够办理本案。经审查上述材料，笔者提出三点初步判断：(1)罪名由生产、销售伪劣种子罪变更起诉为生产、销售伪劣产品罪的原因极可能是因在案证据发生明显变化而作出的指控选择，依据《刑法》第147条之规定，生产、销售伪劣种子罪的构成要件之一系“使生产遭受较大损失”，是行为犯与结果犯的结合，侦查机关取证内容必然包括对农户的损失结果，而生产、销售伪劣产品罪虽然同样是行为犯与结果犯的结合，但是重要构成要件之一“销售金额”的取证相比前者“使生产遭受较大损失”的取证难度小，“销售金额”公安机关取证较为容易。(2)无论是生产、销售伪劣种子罪还是生产、销售伪劣产品罪，从刑法理论上厘定“假冒、伪劣”都是定罪量刑的核心要素，因两个罪名定罪处罚都需要鉴定意见这一关键证据，面对专业性极强的种业鉴定意见如何质证才是辩护人着重要考虑的问题。显然本案被控生产、销售伪劣产品罪不仅销售金额易于计算，鉴定意见也更不容易“撼动”。(3)当地农业农村局的一份田间检测报告显示，农户种植减产原因系当季播种延迟+田间管理不善+恶劣天气+种子质量等因素综合导致，涉案种子虽被控伪劣产品，虽案件确实存在“多因一果”，但辩护时不可只强调非种子原因影响，更需要注意既然被控罪名已明确，那么其中一定比例的合格种子所对应的销售金额是否应在总金额中减去，况且本案已指控金额并非全案销售总额。更需要注意的是，对此类案件证据体系梳理与统揽，务必分门别类，分列质证，根据对已有证据的初步分析，笔者认为本案取证存在明显问题，但是否足以动摇法官内心确定，此时不可妄下评判，证据是否能够形成合法体系是辩护人力争维护当事人合法权益的唯一抓手。

之后，家属接到电话反馈说检察院新增销售总额补充起诉且无新证据，法院已定于10日后再次开庭。

案件已经庭审质证且被告人认罪认罚，笔者此时接受委托将面对诸多的不确定性和巨大的挑战。最终笔者被家属孜孜寻求专业辩护的真情实感打动，接受了委托。经阅卷审查，本案证据确实存在重大问题，对证据体系思考后发现证明链条并不完整。第二次开庭时，笔者按照被控罪名的证据排列进行反向推证——按图索骥展开质证与辩论。

本案所有证据的取证、鉴定转化为定罪的核心证据就是农业农村部下属某机构的鉴定意见，围绕“鉴定意见”这一核心证据而向外发散性逐一质证才能隔断全案证据体系。在彻底否定该鉴定意见证据三性之前，先从检材来源不具备同一性与取证不具备合法性角度质证，本案证人提供证据作为鉴定检材的来源不清、取证违法且严重污染，本案关键证据“鉴定意见”依法不能作为定案证据。理由要点：第一，根据《刑事诉讼法》第141条、《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押，应当制作扣押笔录或提取笔录以保证取证程序合法、证据真实。本案却采用证据提供人手持证据照片和自书说明的方式，替代扣押和提取笔录，故本案证人提供的种子是否具有同一性事实存疑。第二，相关证据照片显示，证人郑某某是作为自己提交证据的“见证人”、证人谭某某是作为证据的提供人却没有作为提交证据见证人，显然各自提供证据转化为公安机关的取证行为不符合《刑事诉讼法》第52条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第82条第1项、第2项的规定。侦查机关保留二位证人所提供种子未经法定扣押程序，不能产生法定取证效力。笔者为应对公诉人以取证瑕疵为由遮掩取证错误，当庭将案卷中侦查机关出具对西部某种业公司涉案财物的《扣押决定书》、扣押笔录与前行为进行对比性举证说明，有理由推定侦查机关对证人提供的种子同一性难以认定。如此项证据被认可合法，笔者当庭再进一步阐释认证将陷入悖论：如果侦查机关当时就能肯定二位证人提供的种子就是被告人王某某的，为避免涉案物品被销毁，防止被调换、破坏，侦查机关应当立即完成法定的提取、扣押程序，以保证未来作为指控证据的三性均备，但实际上违反法定程序的扣押行为将导致该证据的证明力存在极大不确定。不能确定的证据且又未通过合法取证程序获得却作为鉴定意见的检材，该鉴定意见根本不具备客观性、合法性。“毒树之花必结毒果”，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第82条第2项、第3项，第85条，第86条之规定，对此证据应当依法不予采信。

笔者判断合议庭应当是认为农业农村局下属某监督检验检测中心“鉴定意见”已为本案定罪量刑“托底”，随即阐明该“鉴定意见”违法、无效的质证观点：控方将该证据材料作为鉴定意见举证，已出现检材来源不合法、不明确，其本身不具备刑事证据三性：(1)在卷内三份鉴定聘请书中均无对本案进行鉴定需要解决的问题说明，需要提请法庭再次注意的是，其中两份鉴定聘请书某某某号、某某某号，均是2019年某月某日，与侦查机关要求鉴定机构递交鉴定结果的时间竟是同一天，因为特定物鉴定需要遵循生长周期的客观规律，此鉴定要求显然是无法完成的，故该证据聘请方式缺少合法性要件。(2)案卷中没有鉴定机构法定资质、鉴定人资质，故缺少鉴定人合法性要件。(3)控方举证的“鉴定意见”仅是农业农村局下属某监督检验检测中心出具的《测试结果单》，案卷中并无书面鉴定意见，故缺少证据表现形式合法要件。(4)该《测试结果单》中不存在任何鉴定人、复核人签字与盖章，故缺少鉴定意见核心合法性要件。(5)此次鉴定材料显示，送检人不明、委托人不明、委托事项不明，故缺少鉴定意见检材与结论客观性要件……

此时审判长与主审法官立刻翻阅案卷并低声交流，关键证据的“漏洞百出”已引起重视。笔者关于其他证据三性的质证意见进一步影响了法官对全案证据的内心确信。如笔者陈述控方对某单位所提供一份书面材料作为书证举证错误，证据内容表现形式属于言词证据，却不符合法定采集、固定程序；再如《抓获经过》《到案经过》与被告人主动到案的客观事实不符等。限于篇幅，其他证据质证意见不再阐述。

一审判决重点在于两个方面：一是将鉴定意见仅作为“实验数据”参考，变相支持了辩护人的质证意见，但结合其他证据，仍然判决认定指控罪名成立。二是在侦查机关拒绝纠正抓获经过等情况下，判决认定被告人成立自首，并适用“减轻处罚”。根据《刑法》第140条规定，销售金额200万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。本案检察院量刑建议为十五有期徒刑，法院实际判决十年六个月，客观上取得了较好辩护效果。

笔者认为，本案按图索骥方式的辩护经验可以总结为三点：

第一，归纳准确罪名，制定本罪辩护策略。首先明确公诉机关变更罪名原因是根据在案证据而选择性指控，本案未指控“种子罪”，肯定在案证据缺少经济损失的证据且不能补正，变为指控“产品罪”，显然是销售金额证据在案，那么辩护入手点就不在于优先判断涉案金额是否准确，而重点在于分析特殊产品的质量伪劣证据是否齐备。

第二，梳理用于待证事实要点的证据。此类案件常见间接证据较多，针对该类案件的证据体系选择重点、逐一突破，预判公诉人所举证据归类及证明内容，反向比对自己梳理的待证事实要点所需证据的要求与标准，诉讼全程紧扣“无证据，无事实”。

第三，换位思考法官的定罪思路。此类案件定罪思路以鉴定意见为核心证据，对鉴定意见的否定质证必须充分有力，由此引起法官也对其他间接证据质证意见予以注意。当核心证据与其他证据不能互撑时，法官裁判思路会倾向辩方观点。本案在庭审中，出现鉴定意见内容与言词证据内容相矛盾，“借力打力”对鉴定意见三性再次否定取得了实效。当然，如果能成功申请鉴定人出庭接受询问，结果或许会更理想。

刑事法律思维是分析比对证据、求证案件事实、得出客观结论的思维，其本质是刑事证据思维的运用。笔者认为，按图索骥方式下的证据运用，可展开为如下四个方面：

1.“画图”梳理本罪待证事实与在案证据的联系，例如，本案案例中辩护人抓住核心事实与关键证据的不能支撑印证，导致案件主要事实存疑，这是辩护的基本功。

2.“索骥”证据辩护应先找出定罪的关键证据，并将其放在整体控方证据体系中审视，分析该证据在证据链条中所处客观地位及对全案核心事实证明力是否存在薄弱点，一针见血，攻其要害。

3.按图索骥的刑事证据思维运用始终是要与法官定罪思维做到契合，案卷堆积的法官已形成思维惯性，要站在法官视角，揭示定罪风险，辩护人直指案件焦点，才能动摇其“内心确信”。

4.庭审中，辩护人质证受制于控方举证顺序，流水作业式发表意见不易达到直观否定控方证据的效果。相比之下，审查起诉阶段的交流更灵活，辩护人更好运用“按图索骥”的表达方式，在审前辩护中产生实效。

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心