职务犯罪证据特点及辩护要点

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，北海国际仲裁院仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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职务犯罪证据特点及辩护要点

（一）嫌疑人在留置期间大多交代问题

由于长时间的留置，嫌疑人要长期面临孤独、面对审讯的压力，甚至面对家属、子女被留置的心理压力。为了减轻心理压力，改善自身的待遇，或者将自己的亲友“解救”出去，嫌疑人大多会在留置期间交代犯罪问题。留置期间，办案人员也会将讯问作为重心工作，形成多份口供。就口供的内容看，嫌疑人前期供述往往不承认犯罪，或者不全部承认犯罪问题，中后期供述往往承认犯罪，甚至会书写多份亲笔供词。

（二）嫌疑人在审查起诉阶段翻供较多

在审查起诉阶段，嫌疑人会被送到看守所，律师能够会见，嫌疑人所处的环境与在留置点的环境明显不同，所受到的心理压力大为降低。在看守所里，嫌疑人有较多的时间思考自己的后半生及案件的相关问题，基于面对较长刑期的恐惧，不少嫌疑人会翻供，翻供的理由通常是在留置阶段受到刑讯逼供或者威胁、诱导，所做出的笔录是不真实的。

（三）嫌疑人的供述真假难辨

口供在职务犯罪的证据体系中所占比重较大，一方面，职务犯罪往往是“一对一”实施的，嫌疑人口供对查明案件真相具有重大的证明作用。另一方面，获得口供的成本相对较低，只要加大审讯力度、讲究审讯方法，很少有拿不下嫌疑人口供的案件。在重庆文强案件中，据说文强开始是零口供，当他得知儿子被抓后，非常配合办案单位做出有罪供述。不过，嫌疑人的口供往往真假难辨，真假难辨的原因：一是，有一些嫌疑人抱有侥幸心理，认为讲假话可以蒙混过关；二是，在审讯的压力下，一些嫌疑人违心地讲了假话；三是，办案是从怀疑开始的，没有怀疑就没有侦查，但是，办案人员的怀疑往往与真相存在差距，由此导致按照预定计划获得的口供可能失真。

（四）证人证言可信度不高

在其他刑事犯罪中，证人是与案件没有关系的第三人，其证言的可信度较高。但是，在职务犯罪中，证人往往就是行贿人，或者是被告人的同事，证人本身就涉嫌行贿罪或者滥用职权罪，甚至涉嫌偷税漏税。在留置期间，基于功利性的考虑，证人很难做到诚实作证，相反，证人为了规避自身的刑事风险，可能会迎合办案人员的需要，偏离客观真实，按照办案人员的要求或者暗示形成证人证言。

（一）坚持客观真实之辩

 法学界有过法律真实与客观真实的争论，但是，法学界理解的法律真实与司法人员理解的法律真实并不是同一个概念。在一些司法人员看来，只要嫌疑人在笔录上签字确认，在笔录上注明“以上内容已看过，与我讲的一致”，就属于法律真实，就可以作为证据使用，甚至据此定案，而不考虑嫌疑人的供述是否真实，是否在意志自由情况下作出的供述。

鉴于嫌疑人的口供真真假假，真假难辨，单纯地以法律真实定案，就可能导致冤假错案。在职务犯罪中，一定要坚持客观真实之辩，努力还原案件真相。可以说，在职务犯罪中真相比真理更重要，真相明，公道自在人心。

（二）坚持刚性程序之辩

程序法是实体法的重要保障，在司法实践中，轻微的程序违法往往不被重视，更得不到纠正，以致不少司法工作者不重视刑事程序。但是，刑事程序可以分为刚性程序与柔性程序，所谓刚性程序，只要办案单位一违反，就得纠正；只要辩护人一提出，办案单位就得回应，比如说管辖问题，回避问题，就属于刚性程序。职务犯罪中的程序之辩，不应纠缠于软性程序，应当关注刚性的程序：一是，审级是否存在问题、案件管辖是否存在问题；二是，二审是否应当公开开庭。

就司法实践而言，处级以上的职务犯罪应当由中级人民法院一审，但是，一些地方的权力部门为了有效地把控案件的走向，可能会协调相关部门将审级降低。比如，市级监察部门办理的处级干部职务犯罪，如果一审是在中级法院，二审就是省级法院，案件的走向就不是地市级权力部门能够完全把控的。相反，如果处级干部的职务犯罪一审是由基层人民法院负责，二审就在中级人民法院，仍然属于本市范围内，案件的走向就不会失控走。为了争取更好的辩护效果，辩护人应当提出管辖异议，努力将案件一审提至中级人民法院审理。只有这样，被告人在上诉时，二审才能到达省级法院，改判的机率才会较大。

努力争取二审开庭。按照法律规定，二审案件原则上应当开庭审理，司法实践中却是二审基本上不开庭。对被告人来说，开庭与不开庭对其权利影响较大，对法官来说，二审开庭与不开庭对其压力不一样。如何争取二审开庭？简单地说，要求辩护人敢于争取权利，善于争取权利，一些辩护人通常以开庭后提交书面辩护意见的方法倒逼二审法官公开开庭审理。 

在职务犯罪中，主要是依据口供及证人证言定案，只要达到“一供一证”就可以认定有罪。但是，口供及证人证言又属于言辞证据，言辞证据的最大特点就是不稳定，真假掺杂。如何挤掉言辞证据中的水分，还原客观真实？笔者摘其要者而言之。

（一）用物证还原真相

在一起职务犯罪中，证人证明自己用公司的购物袋给被告人刘某送了5万元钱及5条香烟。刘某在留置期间对此作出过有罪供述，在审查起诉及庭审中，刘某推翻此前的有罪供述，理由是他在留置阶段受到刑讯逼供，但是，刘某无法提供受到刑讯逼供的证据。很明显，仅靠被告人的当庭供述还不足以推翻控方的指控。 

代理此案后，辩护人在委托人的配合下，找到了证人所用的同一种类购物袋。经当庭演示，证人所在公司使用的购物袋无法装下5万元现金及5条香烟，该物证极大动摇了法官的内心确信。

（二）用书证还原真相

在一起职务犯罪，证人顶不住办案单位的压力，违心地做假证，声称在某年中秋节的前一天到被告人张某家中，给张某送了20万元的现金。留置期间，张某对此作出过有罪供述，后来又翻供。如果辩护方提供不了有力的新证据，法庭很可能采信证人的不实证言，采信被告人张某在留置期间的供述。经过一翻努力，辩护人找到中秋节前一天张某不在家的证据：张某与朋友前往杭州旅游的住宿发票，张某的朋友也证明与张某在中秋节的前一天在杭州旅游。尽管庭审时，公诉人将“中秋节的前一天”解释为“中秋节前的任何一天，都叫中秋节的前一天”。公诉人的解释明显是强词夺理，以致旁听人员嘘声一片。

每一起职务犯罪就像一片树叶，都有自身的证据特点，办案单位手段再高明，只要法律真实与客观真相不吻合，只要证据存在虚假不实的成分，总会在证据上暴露出各种各样的马脚。如果辩护人能够用心阅卷，反复推敲，应当能够找到辩护的切入点，为案件的翻盘寻得契机。每起职务犯罪案件都有自己的独特辩护路径，关键在于辩护人能否发现，正所谓“运用之妙，存呼一心。”

当然，在职务犯罪的辩护中，与法、检人员有效的法律沟通是十分必要的，有效沟通关键是找到双方能够接受的切入点、关注点。不办冤假错案，不让法、检人员在未来被追责，还原案件的客观真实，或许是律师与法、检人员有效沟通的切入点、关注点。

来源：李富成 南京李博士刑事辩护