审查起诉阶段的有效辩护路径

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，北海国际仲裁院仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

联系电话: 010-53381383，400-998-2139

2018年刑事诉讼法修改，认罪认罚制度正式确立，检察机关对刑事案件的终结权和话语权得到前所未有的提升，一度引发学术界和实务界的广泛讨论。此后，检察机关陆续提出“少捕慎诉慎押”“刑事合规”“诉源治理”等办案原则和理念，进一步增强了检察机关的话语权。2025年1月13日召开的全国检察长会议强调，坚持和发展新时代“枫桥经验”，深化化解矛盾风险、维护社会稳定工作。可以预见，检察机关将继续推进轻罪案件的矛盾化解，刑事和解等工作成为轻罪案件常态。检察权的行使将更加深度地影响案件的处理结果。因此，成熟的刑事辩护律师一定会形成共识：刑事辩护的决定性战役已经提前到审查起诉阶段。可以说，在审查起诉阶段做到有效辩护，案件便已经取得成功。笔者结合自己多年的从检经历，从检察官的视角探讨审查起诉阶段有效辩护的路径。

探讨如何实现有效辩护的前提，是界定有效辩护的概念。有效辩护的概念起源于美国，其核心在于确保被告人在刑事诉讼中获得实质性的法律帮助。美国宪法第六修正案明确规定了被告人的辩护权，并通过一系列判例确立了有效辩护的标准。例如，在Strickland v. Washington案中，美国最高法院确立了“双重标准”：一是辩护律师的表现是否低于合理标准；二是这种表现是否对案件结果产生了不利影响。由此可以看出，“有效辩护”是从美国法学中引入的概念。从字面意思理解，有效即正向、有利，有效辩护即通过一系列辩护工作在案件中产生了正向、有利的结果。我国的法律法规中从未出现过“有效辩护”的概念，这与我国刑事诉讼制度密切相关。在诸多因素的交错下，案件的最终处理结果并不完全取决于律师辩护工作是否到位，因此刑事律师不能做风险代理，不能承诺结果，当然也不能苛责律师做“有效辩护”。个案案情不同，当事人诉求不同，导致对“有效辩护”的界定众说纷纭。陈瑞华教授认为，有效辩护的理念可以在以下四个方面得到贯彻和体现：一是合格称职的辩护律师；二是为辩护所必需的防御准备；三是与委托人进行的有效沟通和交流；四是有理、有据、精准、及时的辩护活动。这一观点对“有效辩护”的界定较为全面。本文所探讨的是检察官视角下的有效辩护问题，与上述观点有所差异。检察官较少关注案件当事人及当事人家属的诉求和满意度，更多地关注案件的罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪等法律问题。因此，从检察官视角而言，有效辩护应当指辩护律师通过会见、沟通、提交法律意见、申请非法证据排除等工作，使得案件得到不起诉处理结果或较轻量刑建议。

（一）正确的辩护要点

1.尊重事实，切忌反噬效应

尊重事实，依法辩护，有理有据，是对律师辩护的最基本要求。这里所说的事实是指法律事实，而不是客观事实。律师没有追求客观事实的义务，但有追求对当事人有利的法律事实的义务。法律事实的构建，建立在案件的证据基础之上。律师通过阅卷，构建出法律事实后，在这一基础上进行辩护，才是有效辩护。如果背离法律事实，就是方向性错误，谈不上有效辩护，甚至是灾难性辩护。例如，在一起发生于20年前的故意伤害致死案中，嫌疑人做无罪辩解，其他所有的证据都指向嫌疑人故意伤害的行为，且有5名同案犯已被判处刑罚。经检察官工作，双方家属达成赔偿谅解，考虑到已有一名行为人被判处死刑，虽然嫌疑人系邀约组织者，本着化解社会矛盾的原则，提出在嫌疑人认罪认罚的情况下判处7-8年有期徒刑的量刑建议；嫌疑人表示可以接受。但律师坚持让嫌疑人做无罪辩解，不接受认罪认罚。案件起诉到法院后，一审判处无期徒刑，二审维持原判。该案例是不尊重证据、枉顾事实进行辩护的反面案例。在有充分证据证实嫌疑人实施了故意伤害行为的证据体系下，嫌疑人也在犹豫是否要做有罪供述，本可以用良好的认罪态度换取较轻的量刑，但因为辩护人一味追求无罪辩护，导致量刑更重。

2.抓大放小，紧盯焦点问题

这里所说的大，是指影响定罪量刑的关键问题；小，是指对定罪量刑影响不大的问题。基层检察院的检察官一年的办案量可能在100件以上，有的简案组检察官一年办案量甚至在300件以上。如此繁重的工作任务，导致检察官审查案件时可能无法注意到所有的证据瑕疵。笔者认为，审查起诉阶段与审判阶段的辩护任务有所不同：审查起诉阶段所做的有效工作，除不起诉决定和量刑建议外无法过多地展示给当事人和当事人家属；审判阶段则要将出庭作为展示辩护工作的重要阵地之一。因此，在审查起诉阶段，不必过多纠缠可以补正但不影响定罪量刑的瑕疵问题，而应将精力集中于影响定罪量刑的焦点问题，否则辩护意见不但不会引起检察官的注意，反而分散辩护要点；审判阶段出庭时，可在质证阶段提出每一份证据存在的瑕疵问题，是取得良好庭审效果的因素之一。比如，扣押笔录只有一名侦查人员签字，但录音录像中出现了两名侦查人员，这就属于小问题，对于一人签字的情况就不必纠缠；在庭审中提出这一问题效果更好。但并不排除有些小细节可能是大问题，即焦点问题。在一起危险驾驶案件中，辩护人敏锐地发现血液酒精含量鉴定意见中，两名检测人员的签名笔迹相同，可能系一人所签。后经笔迹鉴定以及向鉴定人员了解情况，发现其中一名检测人员未参加鉴定，其签名是另一名检测人员代签。这个细节的发现，导致鉴定意见能否被采用成为焦点问题，围绕这一焦点问题展开调查取证，最终推翻了这一定罪的关键证据。案件最终作存疑不起诉处理。

3.多方论证，解构构成要件

构建事实、确定罪名、提出量刑建议，这是检察官办理案件的论证过程。大部分案件是证据问题，即构建事实问题；也有一部分案件会出现定性争议。对于罪名的论证，需要较强的逻辑思维能力和法学理论功底，既是展示律师专业素养的契机，也是取得有效辩护的巨大空间。因此，每一名刑事辩护律师需要不断加强理论学习，关注学术界的前沿思想和动态。在与检察官沟通时，如果刑事辩护律师能够就理论问题与检察官进行深入沟通，会赢得检察官的好感，双方同频共振，增加说服检察官的几率，对检察官做出有利己方的判断起到正向作用。例如，在行受贿案件中，通常认为行受贿双方有约定但未实际交付财物的行为属于犯罪未遂。但车浩教授2024年在云南的一次讲课中提到，行受贿的核心问题是“收钱”而非“用权”，仅“用权”而不“收钱”的情形下，犯罪并未着手，该种行为不是犯罪未遂，而属于犯罪预备。基于此，在一起类似的受贿案件中，辩护人向承办法官阐述了这一观点，得到法官的高度认可，法官在审委会上阐述了辩护人的观点。虽然案件最终以受贿未遂定罪处罚，但由此可以看出用深厚的理论功底能够起到正向作用。实务中很多理论问题值得深入探讨，如运输假毒品是犯罪未遂还是无罪，追诉时效中的立案是指“以人立案”还是“以事立案”等等。遇到此类问题进行多方论证，是有效辩护的必要路径。

4.具象呈现，促进能动履职

侦查、审查起诉、审判三个阶段的办案人员中，与案件最具亲临性的是侦查人员。检察官一般习惯于阅卷办案和办公室办案，其所得到的信息几乎全部来源于卷宗。刑事卷宗中的文字几乎没有温度，冷冰冰的文字会掩盖很多真实的表达。律师基于角色定位，与当事人及家属接触较多，能够切身感受当事人和家属的情绪，并在此基础上得到更多的案外信息，进一步增强其同理心。因此，在对待同一事务时，检察官与律师的感受完全不同。如，人在不同的情绪下所表达出的相同话语可能具有不同的含义。讯问笔录最后会问：此次讯问有没有刑讯逼供等非法取证情形？嫌疑人回答：没有。平静的语气、害怕的语气、愤愤的语气所表达出的“没有”的含义可能完全不同。这时候就要引导嫌疑人，在检察官提讯时将当时表达的场景和语气还原出来，使检察官认识到文字背后的真正含义。再如，对于家中有幼儿需要抚养和有老人需要赡养的嫌疑人，律师经走访、面谈，能够切身感受到家庭对于嫌疑人的需要，认为应当取保候审；但检察官更多关注其社会危险性和刑期，即便其关注家庭情况，因没有亲临其家中，也无法与律师有同样的体会。此时，需要将法律意见以更加生动的方式呈现出来触动检察官，即具象呈现。所谓具象呈现，是指形象化的表达观点，使法律事实和辩护意见变得可感、可听、可视。具象呈现的方式多种多样，需要辩护人根据实际情况进行调整。一方面，辩护人应尽力引导和说服检察官亲临现场。在上述第二个案例中，如果能说服检察官到嫌疑人家中实地了解情况，则取保候审的可能性更大，获得较轻量刑建议的可能性也更大。另一方面，对于检察官无法亲临现场的情况，辩护人应适当予以理解，并探索更多的具象呈现方式。如对于有案发现场的案件，可以通过制作3D动画还原现场情况；一些案件中有多人的请愿书，除书面请愿书外，可由请愿人录制视频讲述其中原因，会更加打动人心；对证人所见所闻有异议的，可通过自行实验并绘图或录制视频的方式呈现。通过具象化的呈现，检察官对案件事实的认识更加具体，会促进检察官继续深入案件，或退回补充侦查，或自行补充侦查，或亲临现场进行实地查看，甚至会主动通过司法救助等方式履职，辩护效果也会具象化。

（二）良好的沟通方式

1.间接沟通与直接沟通

律师与检察官的沟通方式，主要是书面沟通、当面沟通和电话沟通。我们将书面沟通和电话沟通称之为间接沟通，当面沟通称之为直接沟通。在沟通效果上，普遍认为直接沟通的效果会更好。一方面直接沟通可以体现律师的工作态度，让当事人和当事人家属感到心安；另一方面，直接沟通的过程中，集中输出观点，并观察检察官的反馈，对判断下一步的辩护策略具有重要意义。直接沟通要注意技巧，总结为“情绪价值拉满，绝不心慈手软”。所谓情绪价值拉满，就是在态度上一定要尊重检察官，肯定其工作，赞扬其能力，在不卑不亢的基础上做到同频共振，使检察官乐于交流。双方之间的相互尊重，是有效沟通的基础。所谓“绝不心慈手软”，是指虽然态度谦和、场面融洽，但该争取的权利寸步不让，该表达的观点一定到位。因每个承办检察官的情况不同，并不是所有的案件都能做到当面沟通。在争取当面沟通的前提下，也不能放弃书面沟通和电话沟通，并保持随时跟进案件，提醒检察官查看和反馈意见。总之，积极主动的态度是赢得良好沟通的必要条件。

2.死磕与抗争

对死磕派律师的定义并无确定的标准。一般认为，死磕派律师是指那些在司法实践中，采取一些极端手段和策略，特别是针对公权力的违法行径，进行坚决抗争的律师。他们通过挑战公权力、推动程序正义、维护个案公正的方式，吸引了公众的广泛关注。笔者对此并不认同。社会对“死磕”的总体评价并不高，一些符合“死磕”定义的律师也不愿意称自己为“死磕派”律师。因此，对死磕应当重新定义。笔者认为，死磕是没有权利基础而无理取闹，比如仅以检察官与当事人同姓为由提出回避，便是典型的无理取闹。有权利基础的情况下，大部分检察官会听取意见；如果不听取意见可通过投诉、曝光等手段解决，这种方式应当称之为抗争，而不是死磕。作为一名有多年职业工作经验的法律人，笔者旗帜鲜明地反对死磕。苏格拉底认为，服从法律是公民的责任和义务，即使他认为自己是无辜的，仍然选择赴死。苏格拉底之死展示了他对法律的无上尊重，虽然与“良法善治”理念有所差异，但仍然警醒我们要时刻维护法律的尊严与权威。没有权利基础而煽风点火、制造矛盾，绝不是一名法律人的素养。对于有权利基础但手段过激的抗争，也要采用审慎的方式进行，仍然要根据不同的案件情况而采用不同的手段。俗话说“身正不怕影子歪”，如果是“身正”的案件，即无罪的案件，在其他手段无效的情况下，可适当采用一些对抗性较强的方式反映问题。无罪案件在审查起诉阶段对应的是做不起诉处理的案件，不起诉案件分为三种类型：相对不起诉、存疑不起诉、绝对不起诉。相对不起诉案件，本质是有罪而不罚，如果采用过激手段反而丧失了认罪悔罪的良好态度，不起诉可能演变为起诉。存疑不起诉案件，本来证据不足，但手段过激后反倒会激发办案机关一定追查到底的决心，竭尽全力补充完善证据后，本可以不起诉的案件最后起诉了事。只有应当作绝对不起诉的案件，比如一些刑事手段介入经济纠纷的案件，检察官怠于履职而正常反映问题渠道不能起到作用，才可考虑用对抗性手段解决问题。

3.常规程序与越级反映

《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》中明确，人民检察院应当主动听取并高度重视律师意见。因此，向检察官反馈意见一般没有障碍，但最大的障碍是检察官不采纳意见。很多律师因此被打击自信，不愿意办理刑事案件。笔者认为，直接跟承办检察官交流没有效果的情况下，有些案件也可以考虑采用越级反映的方式，即向检察官的上级反映问题。一是向本院分管领导或检察长反映。员额制改革后，检察官具有独立办理和处理案件的权利，案件的审查、退侦、延期、起诉等不需要经过部门负责人和分管领导的同意，导致分管领导并不了解个案的情况。在此情况下，越过检察官向其上级领导阐述意见，如果意见中肯，有可能会得到支持。由上级领导在职权范围内过问案件，既不违反三个规定，也能起到良好的辩护效果。二是向上级检察机关反映。不同于法院的内部结构，在检察体制内，上级与下级是领导与被领导关系，上级检察院有权对下级院承办案件给出具有决定性的处理意见。在一些地方政府干预因素较多的案件中，向同级领导反映不能达到应有的效果。此时，可以考虑向上级检察机关反映问题，引起上级检察机关的注意，从而排除本级地方性因素的干扰，使案件在法律的轨道内依法处理。三是交叉反映。越级反映的核心，是更换接受信息的主体。由此可引申出交叉反映。重大疑难复杂的案件，检察机关一般会组成由多名骨干组建的专案组办理案件。如与其中一名检察官反映没有效果，则可以更换其他的检察官反映，有时会起到良好的效果。

（三）缜密的辩护策略

1.研究检察政策

在人文社会科学领域，时刻关注党政方针政策至关重要，研究政策并顺势而为才是正确的行动方向。在刑事案件中同样如此。检察院对某一类案件是严厉打击还是侧重保护，逮捕率在上升还是在下降，这些政策都影响着案件的走向，也提示着律师的辩护方向。因此，建议刑事辩护律师要经常关注最高人民检察院的新闻，从其发布的内容中研究当前的刑事政策导向，不仅对个案的辩护方向有作用，也对刑事案源的拓展有作用。如最高人民检察院公众号2024年12月18日发布的《明年检察工作怎么抓？最高检党组用一整天时间专题研讨》一文，文中提到：检察机关依法护企要融入党中央部署的规范涉企执法专项行动，进一步加大对涉企刑事“挂案”、违法“查扣冻”企业财产、违规异地执法和趋利性执法司法等突出问题的监督力度。从以上信息可知，检察机关对于“远洋捕捞”案件的法律监督将加强。对于此类案件，辩护律师在侦查阶段就可申请检察机关进行法律监督，检察机关基于年度重点工作的部署安排，会对此类案件高度关注。再如，检察日报曾刊登一篇名为《我见证了女儿的诞生时刻》的文章，讲述了浙江金华检察官在一起案件中，对嫌疑人进行社会危险性实质审查后变更强制措施为取保候审，使嫌疑人得以陪伴妻子生产的事例。通过该信息可知，对嫌疑人的社会危险性应当进行实质认定，情理法的交融在司法实践中得到越来越多的运用。这类案件虽然不是指导性案例，但发布在检察日报上，就有一定的指导作用，提示辩护律师遇到类似的案件可以以此为由申请变更强制措施。

2.认罪认罚的试探与权衡

认罪认罚制度的建立，对于检察职能的扩大起到至关重要的作用。从消极方面而言，认罪认罚制度大大限制了刑事律师的业务来源，增加了辩护的难度；从积极方面而言，认罪认罚制度也为有效辩护提供了新的路径。用好认罪认罚制度，进行控辩协商，会起到事半功倍的效果。但实践中，辩护律师往往受困于消极方面，无法从认罪认罚制度中找到有效辩护的路径。笔者认为，可从以下几方面进行探索。一是学会计算刑期。认罪认罚制度确立后，要求检察官提出精确量刑建议，而不是幅度量刑建议，计算量刑是检察官的必备技能。同样的，刑辩律师也要学会计算刑期，要对量刑指导意见中相关罪名的起点刑、基准刑、宣告刑等有基本的概念认识，并根据案件实际情况计算出量刑的上限和下限，做好量刑协商的基础工作。二是利用制度推动。认罪认罚制度经过检察院的试点，于2018年写进刑事诉讼法，检察机关为推动认罪认罚制度的适用，采取了大量的措施，并用业务考核机制将认罪认罚的适用率推动到90%以上，量刑采纳率达到95%以上。认罪认罚的适用，是检察机关重点工作之一。有一些在是否适用认罪认罚从宽制度有进退余地、适用后对结果有利的案件中，需要紧紧抓住制度的作用，说服检察官适用认罪认罚程序。三是运用谈判技巧。谈判技巧是一项重要技能，与检察官的沟通也是一种谈判行为，尤其是在量刑协商过程中，需要正确运用谈判技巧。推荐阅读《优势谈判》这本书，书中有很多具有可操作性的方式方法。比如“永远不要接受首次报价”“避免对抗性谈判”“钳子策略”等等，都可以运用在量刑协商过程中。

3.了解决策者的情况

《噪声》一书中，对于判断过程中出现的偏差与噪声做了详细分析。一个裁判者可能会受到多方面的影响，比如情绪、喜好、天气等等，从而导致判断出现不同，进而影响决策。刑事案件较之民商事案件，司法人员的自由裁量权相对较少，但同样不能避免受到个体差异的影响，导致同类案件出现不同的裁判结果。因此，了解决策者的情况，根据个体情况针对性制定策略非常重要。如，女性检察官对性侵类案件的包容性更低。此时，就需要搜集同地区类案的裁判结果及时提交，以避免其提出较重的量刑建议。如，“躺平式”办案人员办理案件时，对精细化办案的自我要求会降低，需要辩护律师采取一些外部监督的方式提示其精细化办案。

（四）恰当的辩护节奏

1.尽早阅卷，先入为主

除检察机关提前介入的案件外，律师具有早于检察官阅卷的优势。一方面，检察官因案件较多和其他工作安排，一般不会在案件移送审查起诉的第一时间详细阅卷。另一方面，公检法已经实现政法协同，案件移送审查起诉到检察院时，会在系统上同步推送电子卷宗，律师在检察院立案的第一时间便可以阅卷。外地的案件，可在12309系统上申请远程阅卷。笔者认为，辩护人一定要用好第一时间阅卷的优势。固定问题，避免偷梁换柱。实践中会出现不允许第一时间阅卷的情形，尤其是一些疑难复杂的案件，或一些在当地有重大影响的案件。有的是因为侦查机关尚未整理好卷宗，有的是因为证据或事实存在较大问题，需要删除或更换部分证据材料。第二种情形中，如果辩护人在检察官尚未发现问题的第一时间就拷贝卷宗，不仅能避免侦查机关删除更换证据，也能够掌握更多的案件信息，针对存在的事实证据缺陷，深入挖掘和扩展辩点，达到有效辩护的目的。把握主动，输出关键意见。大部分检察官在没有阅卷前拒绝与律师进行沟通，即便律师提交了法律意见也不会先于卷宗进行研究。尽管如此，辩护人依然要坚持当面沟通，如果能在检察官阅卷前与其当面沟通，可直接输出己方总结的争议焦点和观点，一定程度上会提醒检察官注意焦点问题。如果检察官拒绝当面沟通，建议不必急于提交书面法律意见，但要及时提交调取证据申请书、变更强制措施申请书等文书。有的案件可能一个月的审查起诉期限到期了，检察官依然没有时间办理，这时候就需要技术退侦，但其没有阅卷不知道补查事项，律师提交的调证申请书以及其他文书中的信息就成为了参考，便可达成部分辩护目的。

2.慎重退赔，留有余地

经济类案件、职务犯罪案件，是否要退赔、在什么节点退赔，这是很多辩护人都认为不好把握的难题。总体原则应当是“因案而异，审时度势”。首先，不建议在案件移送审查后的第一时间退赔。退赔的早与晚对案件定罪量刑的影响极小，但在案件的走向不清楚时盲目退赔，可能会使当事人遭受不必要的损失。其次，把退赔当做谈判的筹码。在一些经济类犯罪中，检察官在案件的罪与非罪之间摇摆，便可将退赔作为争取不起诉的筹码。例如诈骗案中，及时返还钱款对认定不具有非法占有目的具有重要作用，此时便可以退赔作为争取存疑不起诉的条件。再次，退赔可留有余地。审查起诉阶段，如果案件要做认罪认罚，或者确定要起诉到人民法院，就要表现出积极的退赔态度，但在退赔的数量上可留有余地。比如在一起受贿案件中，辩护人积极与检察官沟通，出示了当事人家属在网站上出售房屋的信息，因出售房屋周期较长，审查起诉阶段并未全部退赃，但其诚恳的态度和积极的行为依然获取了较低的量刑建议。案件起诉到法院后，房屋出售又筹集到一部分退赔款，法院再次调低了刑罚。

3.创造情节，不留遗憾

在审查起诉阶段不起诉的案件是少数，大部分仍然要起诉到法院，由人民法院进行判决。在审查起诉阶段将所有的工作做到位后，依然可以“创造”量刑情节，留在审判阶段争取更低的量刑。这里的创造不是伪造，而是在尊重客观事实的基础上，做出更多的社会关系修复工作。如在一起单位行贿案中，审查起诉阶段检察官明确表示合规工作不会影响量刑，辩护人便没有组织合规工作，在签署认罪认罚具结书起诉到法院后，立即在单位内部开展了合规工作，并将材料提交到法院，法院对此表示认可，调低了刑期。审查起诉阶段是刑事辩护的决定性战场，律师在这一阶段的有效辩护对案件结果具有重要影响。通过尊重事实、抓大放小、多方论证、具象呈现等策略，律师可以在审查起诉阶段争取到不起诉或较轻量刑的结果。同时，良好的沟通方式、缜密的辩护策略和恰当的辩护节奏也是实现有效辩护的关键。未来，随着刑事诉讼制度的进一步完善，律师在审查起诉阶段的作用将更加凸显。希望本文的探讨能为刑事辩护律师提供有益的参考，推动刑事辩护工作向更高水平发展。

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心

作者：赵红