专业研究丨被抓获到案，为什么也可以认定为自首？

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，北海国际仲裁院仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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在刑事案件中，自首是重要的法定从宽情节，自首要求自动到案和如实供述主要罪行，二者缺一不可。自动到案讲究自动性、主动性，一般情况下表现为行为人主动前往司法机关配合调查，而对于被抓获归案，通常因丧失主动性而无法认定自首情节。但司法实践中，也存在很多被动到案依然认定为自首的情况，这些情况具有特殊性，辩护律师如果能敏感地发现并有效提出，往往能够获得理想的辩护效果。

以下，笔者尝试梳理出“被抓获到案依然可以认定为自首”的七种情形，供大家参考。

行为人一开始并没有被列为犯罪嫌疑人，而是作为证人配合侦查，在侦查机关做完询问笔录之后，行为人一般都是自由的，侦查机关会告知后续如需配合会再继续联系。但是，在有些案件中，由于证据或者案情发生变化，侦查机关基于保密性和安全性考虑，很可能不会电话通知原来的证人到案调查，而是直接大规模出动抓捕，将行为人抓获到案，对于这种情形，部分司法人员认为行为人被动归案而否定自首要件的主动性。笔者以为，这种认识是值得商榷的，对于这种情形认定为自首既有法律上的依据，也有实践判例的支持。  

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条第（一）项规定可知，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

上述情形中，行为人并没有受到讯问，也没有被采取强制措施，主动配合调查，符合自动到案要件。

再者，根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“《意见》”）第一条规定，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，属于自动投案。

行为人在被抓捕之前是作为证人配合司法机关作询问笔录，只要在询问中如实陈述了案件事实，应当认定为是尚在排查询问时交代自己罪行的情形，应当认定为自动投案。

对此，也有判例支持。例如，在（2013）深中法知刑终字第35号二审刑事判决书中，深圳市中级人民法院认为，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对于如何具体认定“自动投案” 列举了“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的” 等情形。根据查明的事实，当本案尚未立案侦查，在公安机关对上诉人颜某、柳某、吴某、邢某某以证人身份进行询问的过程中，四上诉人已经向公安机关如实交代了自己的罪行，对该四人应认定为自动投案，依法具有自首情节。

根据《意见》第一条第一项规定，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”属于自动到案。

需要注意的是，这种情形下认定自动投案需要行为人同时满足“能逃不逃”与“接受抓捕”两项条件。如果嫌疑人因客观因素无法逃跑，不符合“能逃不逃”的要求。如果嫌疑人停留在现场的目的不是等待抓捕而是企图继续作案，则不符合“接受抓捕”的要求。这两种情况都不能认定为自动投案。

另外，何谓明知他人报案而能逃未逃，需要综合在案证据判断，在刑事审判参考第1059号韩永仁故意伤害案中，法院认为，被告人虽然没有在现场看到他人报案，但结合案发现场情况，其有合理依据判断会有人及时报案，客观上有足够时间、条件逃跑而未逃跑，符合立法本意，应视为自动投案的情形。

所以，这也从某种程度上说明，“明知他人报案”的证明标准并非那么严苛，并非一定有人告知行为人有人已经报案，或者行为人明确知道有人报案，而只要求结合现场情况分析，有合理依据推断行为人知情已经报案且有逃跑条件，接受抓捕的，也可以认定为自动到案。

根据《解释》第一条第一项规定，“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”

这类型案件的自首也有认定上的特殊性，“确已准备投案”不能仅是行为人的心理活动，如果仅停留在行为人的口头陈述中，而没有相关的证据材料进行印证，通常难以被认定为自动到案。同理，“正在投案途中”也需要相关证据进行印证。“准备投案”是尚未投案被抓获，“正在投案途中”是已经前往特定机关投案了，只是由于时间和空间的差距而尚未完成投案即被抓获，二者都需要证据支持，最好是有客观证据支撑，例如，自首自述材料、聊天记录、投案电话记录、驾驶路线等等；再例如，律师问询笔录、随身携带的自首材料、与律师或家人的聊天记录等等。

在刑事审判参考第476号案例中，法院认为，“准备投案”不能仅是犯罪嫌疑人的一种纯心理活动，必须有一定的言语或行为表现来进行佐证。至于是否必须有行为表示，则要看当时的具体情况，如果仅有愿意投案的言语表示，而时间和条件又允许，却在没有正当理由的情况下一直无任何去投案的行为迹象，就难以认定属于准备投案。

与此同时，湖南省益阳市中级人民法院（2018）湘09刑终87号汪锋非法买卖枪支一案中，法院也作出了相同的认定。汪锋在朋友陪同下，前往公安机关投案，途中被公安机关抓获，认定了自首。但这种情形的自首需要有证据证明确实有自行投案的行为或计划，仅有口头辩解难以认定为自首。汪锋一案中，其投案的意愿和计划可以从其驾车路线、证人证言等方面证明。

亲友协助归案可以分为以下几种情形：第一，如果是亲友采取强制措施、如捆绑、押解行为人到案的，因不具有投案的主动性一般不认定为自动到案；第二，如果亲友仅仅是规劝、陪同到案的，一般可以认定为自动到案；第三，如果是亲友主动报案，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动到案；第四，亲友提供重要线索，如行为人藏匿地址，带领抓捕或者导致行为人被抓获归案的，一般也应当认定为自首。

为什么亲友提供线索，带领抓捕或者导致行为人被抓获到案也可能认定为自动到案呢？笔者以为，主要是基于分化、瓦解犯罪，节省司法资源的角度考虑，亲友提供重要线索抓获嫌疑人的，亲友的自动性转为行为人所有，其目的也是希望亲友能够从宽处罚，对亲友间相互包庇的犯罪行为可以起到一个正面的警示和教化作用。

如在刑事审判参考案例第369号孙传龙故意杀人案中，法院认为，《解释》明确将陪首、送首明确规定为视为自动投案的情形，犯罪嫌疑人的亲友带领公安人员将犯罪嫌疑人抓获与将犯罪嫌疑人送去投案也没有实质区别。送首是把人送去司法机关，这是带领公安人员去抓，而这一藏匿地点也只有他的亲友知道，亲友如果不带领公安人员去抓，那就可能抓不到。应当说，亲友的这种行为对于抓获犯罪嫌疑人起了关键作用，而犯罪嫌疑人本人又不抗拒，比较配合。对自首的认定不应局限于动机的种类，亲友协助抓获犯罪嫌疑人也不能受其动机的影响。因此，亲友积极带领公安人员抓获犯罪嫌疑人，应当视作是犯罪嫌疑人自动投案。如果仅从犯罪嫌疑人被动被抓获这一点，就一律否定自动投案的存在，是不妥的。

以上可知，亲友带领抓获型自首一般需要满足两个条件：一是，亲友积极协助，提供重要线索；二是，行为人不抗拒抓捕，适度配合。

根据《解释》第一条第一项规定，“罪行尚未被发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”。

这种情况要求罪行未被司法机关和有关组织掌握，如果事前已经掌握或者盘问中发现罪行的，都无法认定自首情节。

譬如，在刑事审判参考第702号案例中，法院认为，行为人因形迹可疑被盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，行为人已不属于“形迹可疑”，而是具有“犯罪嫌疑”的明显证据，其罪行已被司法机关发觉，故交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人无实质意义，不能认定为投案自首。

根据《意见》第一条第一项，“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执法机关交代尚未掌握的犯罪行为的”应当视为“自动投案”。

因此，在有些案件中，如果行为人因为行政违法行为被抓获，如被拘留、劳动教养、强制隔离戒毒等等，在以上被限制人身自由的过程中，如实供述司法机关尚未掌握的犯罪行为的，也应当认定为自动到案。

这种情况最典型的就是证券交易类犯罪，一开始行为人的证券交易违法行为通常有证监会行政调查，彼时，如果行为人积极配合，不逃避、不反抗，如实交代案情的，后续证监会将材料移送公安机关之后，公安机关将行为人抓获到案的，也应当认定为自首。

原因在于，相对于以上第六种情形，因行政违法行为被抓获都可以视为自动到案，此情形因行政行为未被抓获，当然更应该认定为自首。并且，从常理上讲，行为人主动向证监会投案了，对于行为的性质和调查的结果犹未可知，如果仅因证监会移送公安机关而被抓捕，进而否定自动到案的性质，那么属于变相剥夺了行为人自首的可能性，因为在行为人看来，其本身就已经将自己置于证监会的控制之下，不同行政机关之间的协调行为人是不知情的，这也符合《解释》第一条“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织和其他有关负责人员投案”的情形。

对此，刑事审判参考案例第1019号杨治山内幕交易案中给出了答案，法院认为，在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式，并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定，应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等候有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。

自首是刑事辩护中一项重要的量刑情节，但实践中，很多人对自首存在误解，因为一两句话说错，导致一把好牌打得稀烂，最终丧失自首情节，这是非常遗憾的。但如何自首，怎么自首，什么时机自首，该如何面对司法机关的询问和讯问，绝对是一门技术活，需要专业人士指导和帮助，才有可能实现利益的最大化，才有可能帮助深陷漩涡之人实现软着陆。

来源：马成律师团 

作者：马成律师团