中国的有效辩护制度

转载自法律之光

• 近年来，伴随着刑事辩护制度的逐步发展，越来越多的中国学者开始关注有效辩护问题。一些介绍、分析和评价有效辩护制度的论著开始出现。总体上，法学界对有效辩护制度大都做出了肯定评价，并提出了在中国刑事诉讼中引入这一制度的构想。但是，美国联邦最高法院将获得有效辩护视为被告人的基本宪法权利，并通过判例法将宪法第六修正案视为这一权利的宪法渊源。这显然与中国法律制度的情况有所不同。不仅如此，该法院还确立了无效辩护的具体标准，并将无效辩护与程序错误视为撤销下级法院判决的两种独立依据。这也属于美国法的特殊制度安排。因此，动辄强调引入有效辩护制度的必要性，或者提出建构中国有效辩护的理论设想，这其实都是带有一厢情愿的研究态度。

• 其实，在我国没有也尚未建立有效辩护制度的情况下，研究者更应该做一个制度的观察者和现实的思考者，在中国的制度变迁中发现引入有效辩护制度的可能性。在以下的论述中，笔者将结合中国近年来法律制度的变化，发现有效辩护制度在中国发育的迹象，并对这种制度的发展趋势做出预测。

一、律师法的发展与反思

在20世纪80年代，律师曾经被中国法律定位为“国家法律工作者”。1996年，律师法将律师身份改为“社会法律工作者”，而2007年律师法则将律师界定为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。这种对律师职业的法律定位，明确了律师的法律服务人员的职业属性，使得律师在辩护活动中可以独立于行政机关、司法机关，而将忠实于委托人的利益作为最高职业目标。

与此同时，律师法还要求，申请律师执业，应当通过国家统一司法考试，并在律师事务所实习满一年。作为中国建立的一种通过率最低的国家考试，统一司法考试为律师执业提出了较为严格的专业条件。不仅如此，律师法还对律师忠实于委托人利益问题提出了一些特殊的要求。例如，律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护。再如，律师对在职业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。又如，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或其近亲属有利益冲突的法律事务。

律师法对律师执业所确立的上述规则，无疑为律师从事高质量的辩护工作，奠定了法律基础。但是，从律师辩护的现状来看，律师法所确立的律师执业规范，以及旨在调整律师与委托人关系的规范，还存在着一系列问题。这些问题假如得不到解决的话，律师辩护的质量将很难得到提高，所谓的“有效辩护”也将是一句空话。

影响律师辩护质量的第一个因素是律师的执业条件。迄今为止，任何人只要取得了本科学历，就可以报考国家统一司法考试。这就意味着，大量没有受到系统法律专业训练的人士，通过短期的法律集中培训，通过了司法考试，就可以取得律师资格。

不仅如此，取得律师资格的人只需要经过一年的律师事务所实习，就可以取得执业证书，并进而接受委托担任辩护人。相对于英美律师同行而言，中国律师不需要经过学徒式的实务研习，没有取得太多执业经验，就可以从事包括辩护在内的律师业务了。

而与大陆法国家的律师同行相比，中国律师也没有在司法研修机构学习法律实务的经历，没有法官、检察官、律师的实务指导，更无法经受带有实务能力检测性质的第二次司法考试。这种在法律专业训练和实务研习两个方面的不足，最终对律师辩护水平造成消极的影响。可以说，很多律师在接受委托后确实具有敬业精神，但是专业训练方面的先天不足，以及对辩护实务的生疏，导致他们很难提出有理有据的辩护意见，更谈不上说服法官接受其辩护观点了。

影响律师辩护质量的第二个因素是律师与委托人的关系。律师法尽管也要求律师忠实于委托人的利益，但是，该法对律师提出了与法官、检察官较为相似的执业要求。

例如，律师法要求律师维护当事人的“合法权益”，维护法律实施，维护“社会公平和正义”，律师执业要“以事实为根据，以法律为准绳”。这些执业规范使得律师要承担一些混同于法官、检察官的职业伦理规范。

又如，律师从事刑事辩护活动，只服从事实和法律，独立提出辩护意见，“不受当事人意志的限制”。这就等于鼓励辩护律师发表与被告人不一致的辩护意见，甚至允许律师在被告人不认罪的情况下，当庭发表同意法院定罪但建议量刑从轻的辩护意见。

这种所谓的“独立辩护人”理念，经常造成律师与委托人辩护观点的冲突，甚至导致律师在法庭上发表不利于、有悖于委托人意思、损害委托人利益的“辩护意见”，以至于变成了事实上的“第二公诉人”。而律师在不与委托人沟通的情况下，擅自发表与委托人不一致甚至相互矛盾的辩护意见，这势必违背了律师作为法律代理人的职业伦理，无法忠实于委托人的利益，造成当庭辩护效果的相互抵销。用美国法的语言形容，这构成典型的“无效辩护”。

影响律师辩护质量的第三个因素是律师惩戒制度。律师法对律师私自收费，存在利益冲突，损害委托人利益，与法官、检察官进行不正当接触，提供虚假证据，扰乱法庭秩序等行为，确立了惩罚性的法律后果。

但是，对于律师在辩护过程中不尽职、不尽责、不尽力的行为，却没有建立专门的惩戒规则。结果，很多律师在接受委托或者指定担任辩护人之后，不去会见，不去调查核实证据，不做阅卷摘要，也不进行其他方面的庭前辩护准备工作，而是提交一份十分简单、粗糙的辩护意见，在法庭辩论阶段宣读一遍即告结束。这种普遍存在的轻率辩护，不仅对法庭难以产生任何实质性的影响，也白白浪费了一次宝贵的辩护机会。而对于这种不尽职尽责辩护的常态，律师法竟然没有确立任何有针对性的法律后果。

二、刑事辩护制度的改革与反思

从1979年我国颁布第一部刑事诉讼法，经过1996年刑事诉讼法的修改，再到2012年刑事诉讼法的再修改，我国已经颁行过三部刑事诉讼法。可以说，每一次刑事诉讼法的修改，都带来了刑事辩护制度的改革。在2012年刑事诉讼法实施之后，律师的辩护范围和诉讼权利得到了空前的扩大。

首先，律师可以在侦查阶段、审查批捕环节、审查起诉环节介入诉讼程序，当面向侦查员、负责批捕的检察官以及负责审查起诉的检察官发表辩护意见，而且还可以将书面辩护意见提交给这些官员，要求后者将辩护意见载入案卷。

其次，律师可以参加法院组织的庭前会议程序，就回避、证人出庭、排除非法证据等程序争议问题发表意见，说服法官做出有利于被告人的决定。

再次，律师自侦查阶段开始，获得了无障碍会见权，除法定案件之外，不经办案机关的批准，即可会见在押嫌疑人；侦查人员在律师会见时不得在场，也不得监听，律师与委托人会谈的时间和内容不受无理限制；自审查起诉之日起，律师会见在押嫌疑人、被告人时，可以向他“核实有关证据”，这意味着律师会见时可以携带相关证据材料，并让嫌疑人、被告人查阅。复次，案件进入审查起诉阶段，律师可以到检察机关全面查阅案、摘抄、复制卷证据材料，而在开庭前，律师还可以到法院查阅、摘抄、复制全部案卷材料。最高法院和最高检察院的司法解释还允许律师采用拍照、扫描等电子复制方法。

最后，刑事诉讼中法律援助的范围得到了扩大，除了被告人为聋哑盲人、未成年人、精神病人的案件以外，被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件，也被纳入法律援助的范围。办案机关指定律师辩护的阶段也由原来的审判阶段延伸到侦查和审查起诉阶段。不仅如此，证人、鉴定人、专家辅助人出庭作证制度的确立，二审法院开庭审理的案件范围的扩大，最高法院死刑复核程序的改革，也使得律师获得了更多的发表辩护意见的机会。

2012年刑事诉讼法在刑事辩护制度方面发生的变化，对于律师发挥更大的作用提供了法律依据。但是，这些改革措施只是为律师有效辩护提供了一种制度上的可能性，使得律师在辩护方面获得更大的程序空间。至于律师能否利用好刑事诉讼法提供的诉讼权利和程序保障，为委托人提供有效的法律帮助，则更多地取决于辩护律师的专业素质、辩护经验和职业操守。

遗憾的是，迄今为止，立法机关所关注的主要是律师诉讼权利的扩大，而没有将规范律师与委托人之间的法律关系、督促律师尽职尽责地从事辩护活动，作为刑事辩护制度改革的重要课题。

在辩护律师与委托人的沟通和协商方面，刑事诉讼法既没有对律师提出一些强制性的要求，也没有为这种沟通和协商提供程序上的保障。没有律师与委托人之间的充分沟通，律师既无法全面获知案件的信息，也无法就辩护思路与委托人进行协商，遇有辩护观点发生分歧的时候，双方也无法协调立场，消除误会，形成协调一致的辩护思路。

但遗憾的是，实践中经常出现律师很少在庭前会见在押嫌疑人、被告人，法庭上则发表与被告人不一致的辩护意见。而在律师与委托人当庭发生辩护观点的分歧时，法庭也不同意做短暂的休庭，也不给予律师与委托人私下沟通的机会。

结果，辩护律师与被告人一旦发生辩护观点的冲突，法庭一般都视若无睹，任由这种分歧发生并持续到庭审结束。这种辩护律师与委托人沟通不充分的情况，造成了两者当庭“自说自话”的问题，使得两者的辩护观点相互抵销，很难对法官产生较强的说服力。

而从法庭布局来看，我国刑事法庭将被告人的座位置于审判席的正对面，而远离辩护律师的坐席。可想而知，那位身处围栏之中、背后有法警监视的被告人，无论如何也无法与辩护律师当庭进行沟通和协商。这与民事法庭上当事人与诉讼代理人相邻而坐的强行向成了鲜明对比。

其实，既然法庭审判的对象是刑事案件，既然被告人是享有辩护权的诉讼主体，而不是被动接受法院惩罚、消极等待法院定罪的诉讼客体，那么，被告人就应拥有与辩护律师进行当庭协商的物理条件。刑事诉讼法对被告人与辩护律师的当庭沟通和协商不提供任何实质上的保障，而是单纯地扩大辩护律师的诉讼权利，这种诉讼权利的扩大又能在多大程度上发挥作用呢？

在律师辩护不尽职尽责的情况下，二审法院能否给予下级法院宣告无效的制裁呢？这涉及程序性制裁能否适用于无效辩护的问题。对于这一问题，本文后面还要进行专门的讨论。不过，笔者在这里可以做出初步的评论。对于律师在保护方面存在重大缺陷的情况，我国刑事诉讼法并没有确立任何程序上的法律后果。法院既不会责令该律师退出案件的辩护工作，也不会承受判决被撤销的法律后果。

迄今为止，律师辩护严重不力的情况，还没有被纳入一审法院违反法律程序、影响公正审判的情形之中；二审法院也不会以辩护律师在原审程序中存在重大辩护缺陷为由，做出撤销原判、发回重审的裁决。这显然说明，律师没有忠实于委托人的利益，或者没有尽职尽责地从事辩护活动，并不会因此承受程序上的法律后果。

三、律师协会在规范律师辩护方面的积极努力

近年来，一些地方律师协会开始尝试制定旨在规范律师辩护的规范指导意见。最典型的例子是山东、河南和贵州三个省的律师协会，就死刑案件的辩护问题相继颁布了指导意见。值得注意的是，这三份死刑案件辩护指导意见都对律师在无罪辩护、量刑辩护、程序辩护中的辩护思路，律师会见嫌疑人、被告人，查阅、摘抄、复制案卷材料，第一审和第二审程序中的辩护等，确立了基本的辩护流程和标准。

这些地方律师协会所通过的辩护指导意见，尽管并不具有法律效力，也很难成为对律师进行纪律惩戒的依据，却对律师的辩护活动起到了指导和规范的作用。正如美国有效辩护制度所显示的那样，相对于法院主要致力于制裁无效辩护的情况而言，律师协会则可以为制定有效辩护的标准发挥更大的作用。作为律师辩护的一种理想目标，有效辩护为律师协会规范律师的辩护活动提出了更高的要求。

如果说律师法对律师的执业资格、职业伦理、纪律惩戒等提出了要求，刑事诉讼法为律师履行辩护职责确立了程序保障的话，那么，律师协会的刑事辩护规范则可以对律师的辩护提出具体的质量标准。

令人遗憾的是，作为唯一的全国性律师自治组织的中华全国律师协会，迄今为止还没有在确立律师性辩护标准方面做出实质性的努力。该协会通过的《律师办理刑事案件规范》，尽管对律师在各个阶段的辩护工作确立了一些规范，但这些规范还仅仅属于对律师各个环节的辩护工作的简单要求，而没有对律师辩护质量的提高提出真正的要求。

尤其是该规范始终受到所谓“独立辩护人”理念的影响，将辩护视为辩护律师独立进行的诉讼活动，几乎没有对律师如何忠实于委托人的利益、律师如何与委托人进行沟通和协商、律师如何避免利益冲突等影响辩护效果的问题，做出明确的规范。在某种意义上，没有“有效辩护”理念的指引，全国律师协会即使对该规范做出全面的修改和调整，也难以对律师辩护质量的提高发挥积极作用。

四、法律援助制度中的有效辩护

2012年刑事诉讼法扩大了法律援助的适用范围，并使得嫌疑人、被告人在侦查和审查起诉阶段获得指定辩护的机会。而根据可信的材料，截至2011年底，全国共设立了3600多个法律援助机构，1.4万名专职法律援助人员；2009年以来，全国法律援助经费年均增长幅度为26.8%，2011年达到12.8亿人民币。这在一定程度上说明我国法律援助的水平得到了显著的提高。

但是，法律援助制度还存在着鲜为人知的另一侧面。迄今为止，律师界愿意从事法律援助业务的律师为数甚少，实际从事法律援助的律师大都缺乏辩护的经验和技巧。

这些“法律援助律师”从法律援助机构获取的报酬微乎其微，一般只有区区几百元到一千多元不等的数额，这与那些接受当事人委托的律师动辄可以获得数万元乃至数十万元的高额报酬，形成了鲜明对比。

不仅如此，法律援助机构对被指定律师的辩护工作几乎没有建立精确的质量控制标准，造成刑事法律援助的准入门槛很低，辩护质量难以提高，辩护效果难以尽如人意。

法律援助制度的建立，使得嫌疑人、被告人获得了律师帮助的机会，但并不必然意味着他们实际享有律师有效辩护的权利。在有效辩护方面，法律援助律师通常存在的问题有：不会见在押被告人，不与被告人进行基本的沟通和协商；不认真查阅、摘抄、复制案卷材料，对公诉方的证据情况不熟悉；几乎从不进行调查核实证据的工作，对无罪证据和有利于被告人的量刑证据极少进行搜集；在法庭调查阶段很少对公诉方的有罪证据和量刑证据提出质证意见；在法庭辩论阶段极少做无罪辩护和程序性辩护，大都做量刑辩护；而在量刑辩护方面，律师极少提出新的量刑情节，而主要通过查阅案卷或者当庭听取公诉方提交的证据，来发表简单的量刑意见。

法律援助律师经常强调的量刑情节有“认罪态度”、“偶犯”、“有悔改表现”、“退赃”等，一般只是笼统地建议法院“从轻处罚”。结果，法律援助律师的辩护意见对法院的判决影响甚微。

针对法律援助制度在实践中存在的问题，一些地方的法律援助机构开始进行一些改革探索。例如，一些地方从财政部门获取了专项财政经费，提高了法律援助律师在个案辩护中的报酬；一些地方建立了法律援助律师的名册登录制度，给被告人提供了选择律师辩护的机会；一些基层法院与若干律师事务所签订协议，将大批量的刑事案件交由这些律师事务所的律师进行辩护，使得律师事务所获得了可观的收益，激发了律师事务所提供法律援助服务的积极性；等等。

但是，从法律援助制度的整体发展情况来看，经费的投入幅度与急需法律援助的被告人数量是不相适应的。为迁就法律援助经费不足的现状，2012年刑事诉讼法所确定的强制指定辩护的案件范围仍然不是很宽。我国刑事诉讼中实际获得律师帮助的被告人比例一直徘徊在20%~30%之间。这与法律援助适用范围的过小有着直接的关系。

可想而知，在高达70%以上的刑事案件中，被告人都无法获得律师的帮助，就更谈不上获得什么“有效辩护”了。而嫌疑人、被告人即便被指定了法律援助律师进行辩护，也无法获得真正有效的辩护。因为目前的法律援助还停留在“政府强制律师做慈善”的状态。真正愿意提供法律援助的律师少之又少，他们的执业水平不是很高，敬业精神不足，更缺乏为社会弱者提供法律服务的热情。

法律援助机构假如对这些律师提出更高的辩护质量要求，或者对那些不尽职的法律援助律师施加较为严厉的惩罚措施，那么，这势必会“吓退”那些原本还想从事法律援助的律师。

来 源 | 苏州大学学报（哲学社会科学版）