多维度界分组织犯罪中的从犯与协助组织犯——兼论“非吸”案件法律要点

　　针对组织化程度较高的犯罪，刑法设置了相关组织性质的罪名，例如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织他人偷越国（边）境罪、组织卖淫罪和非法吸收公众存款罪等。

　　为织密法网，对围绕组织犯罪衍生出的具有帮助性质的罪行，刑法还设置了其他协助组织性质的罪名，但不同组织犯罪衍生出的帮助性质的罪名所体现的立法技术不尽相同。有的是概括性设置，如组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，对实施除组织性质行为以外的其他帮助性质行为的，以协助组织卖淫罪涵摄。有的是系统性设置，如妨害国（边）境犯罪，在组织他人偷越国（边）境罪之外，对帮助偷越国（边）境的行为，依据行为手段和实施环节的不同，另行设置了运送他人偷越国（边）境罪、骗取出境证件罪及提供伪造、变造的出入境证件罪等，这些为偷越国（边）境提供运输工具、文书证件等帮助性质的行为，其实质是协助组织犯。

　　还有的虽然在罪名中不带有“组织”“协助组织”，但是罪名实质具有相当的组织性或协助组织性，例如赌博罪、开设赌场罪、组织参与国（境）外赌博罪。司法实践中，有必要从行为的具体样态出发考察犯罪有无组织属性，从罪名之间阶梯化设置的关系角度具体把握行为的属性归类，以便精准适用相应罪名。

　　从犯罪行为功能维度区分组织与协助组织罪名。具体行为在犯罪活动中发挥的实际功能，对于罪名适用具有直接的判断作用。在具有一定组织化程度的犯罪活动中，犯罪人数众多，犯罪呈现明显的层次化。对处于不同层次的人员，判断其实施的行为是否具有组织性质，既要看其在犯罪活动中扮演的角色，也要看其实施的具体行为内容。有的行为人的角色在犯罪活动中可能并不突出，处于隐性状态，实施的行为也不多，但对于犯罪活动起到不可或缺的关键作用，具有较强的组织性质。有的行为人名义上在犯罪活动中担任较为重要的角色，例如是所谓公司的法定代表人，但其从来不参与具体犯罪活动，也未从犯罪中获取收益，仅仅是领取挂名性质的薪水，其行为难以评价为具有组织性，是否入罪处罚还需要客观审慎全面评价。正如“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）对“组织”的界定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，系组织卖淫。组织行为的表现形式是招募、雇佣、纠集等手段，这些手段的目的都在于对犯罪活动中人的管控；组织行为的功能是管理或者控制，对犯罪活动的持续进行起到布局、控制、维护等作用。而“协助组织”表现为明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等，不以组织卖淫罪的从犯论处。协助组织行为不具有组织行为的性质，其表现形式多为提供劳务活动，不计入犯罪活动的管控环节；其功能是为犯罪活动持续进行提供辅助性质的帮助。这里需要强调的是，在“组织”和“协助组织”行为的界定中，《解释》虽然都提到了招募，但对招募行为的理解要放在具体语境中予以阐述。具有组织性质的招募，不仅是招募人员，还要进一步管控这些人员；而协助组织性质的招募，仅仅是提供招募服务，对招募的对象并不进一步施加管控。　　

　　从犯罪层级维度区分组织与协助组织罪名。组织性质的犯罪以分工协作的方式实施，组织性质罪名的从犯与协助组织犯罪在整个犯罪中都处于次要从属的辅助地位。是在主要犯罪活动的内部区分这种从属关系，还是在主要犯罪活动的外部相对独立地区分这种辅助行为，关系到组织性质的罪名（从犯）与协助组织罪名的适用。犯罪的组织化程度越高，分工也就越精细。罪名是对犯罪行为的高度概括，为应对组织化的犯罪，当单一罪名难以容纳各种样态的犯罪行为时，罪名就有扩充完善的必要。介入主要犯罪活动的，处于较高的犯罪层级，客观起到投资、经营、管理、控制作用的，应归入组织性质的罪名；其中，仅起次要辅助作用的，依法认定为组织性质罪名的从犯。犯罪行为溢出主要犯罪活动范畴的，处于较低的犯罪层级，系服务于主要犯罪活动的外围或者外部行为，例如接送涉案人员，在犯罪场所看家护院等，性质上虽然也是辅助行为，但因行为不具有组织性质而应依法认定为协助组织罪名。　　

　　从证据查实维度区分组织与协助组织罪名。行为人在犯罪活动中是起组织作用还是协助组织作用，取决于证据证明，不能简单地以外在身份或职务等形式要素作出判断。一是注重从涉案人员的言词证据中梳理出犯罪活动的组织化、结构化、分工化线索，发现罪行孰主孰次。在提取言词证据时，要注意贯彻落实好宽严相济刑事政策，分化瓦解涉案人员，对在犯罪活动中仅从事一般服务性、劳务性工作，且仅领取一般薪酬的，如果没有积极参与协助组织卖淫活动的，可不作犯罪处理，但在侦查时必须要求此类人员如实提供指证，以帮助甄别其他主要涉案人员的行为性质。二是注重提取涉案资金流水、账本账册等客观证据，从中发现犯罪收益的分配线索，有效锁定隐藏的犯罪组织者。现场侦破的组织卖淫、协助组织卖淫犯罪有时难以将犯罪活动的幕后组织者、管理者、控制者等组织人员一并查获，往往需要同时借助言词证据和反映涉案资金去向的客观证据进行印证，以组合式证明的方式穿透利益分配的重重迷雾，以此区分一般协助性质的犯罪与具有组织性质的犯罪。三是借助大数据模型比对有效甄别组织犯罪中的主从犯。无论是组织卖淫罪、协助组织卖淫罪还是涉赌类罪名，相当部分的涉案人员具有明显的常习性，查获的案件蕴含关联线索，提示司法人员要对身份信息、行动轨迹等数据有敏锐的意识。实践中，检察人员通过收集办案中的数据信息建立相应的数据模型，进行数据的比对碰撞，甄选出异常数据发现异常信息，提示引导侦查人员进一步采取有效侦查手段收集固定证据，及时反馈共同研判，检察人员再根据证据情况决定是否开展相应的立案监督或追捕追诉等监督措施，确保对全案人员行为依法作出客观公正的认定。

　　2021年3月1日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式施行，对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作出重大修改，2022年2月24日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，对原司法解释中有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪处罚标准进行了修改完善。

　　一. 刑法规定

　　《中华人民共和国刑法（2020修正）》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

　　二、非法吸收公众存款罪的特征

　　1.非法性

　　所谓非法性，是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。非法性是非法吸收公众存款的根本特征。在我国，能够向社会公众吸收存款的主体是依法经过国家有关部门批准成立并开展吸收存款业务的银行或者其他机构。未经批准，任何单位或个人都不能向社会公众吸收存款。

　　2.公开性

　　所谓公开性，是指通过各种途径向社会公众传播吸收资金的信息。公开宣传的具体途径可以多种多样，既可以通过媒体、推介会、传单、手机短信、网络等途径直接向社会公开宣传，也可以通过发展下线、口口相传等相对隐蔽的方式进行；行为人主观上既可以是直接的故意，也就是希望通过公开宣传扩大影响，吸收更多存款，也可以是间接的故意，明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。

　　3.利诱性

　　所谓利诱性，是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。平时我们向银行存款，银行会按照一定利率支付给我们利息，到期向我们还本付息。非法集资活动也具有这种还本付息的特征，只不过其本金和利息并不必然表现为现金，还可能是实物、股权等具有经济价值的财产。

　　4.不特定性

　　所谓不特定性，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。俗话说“三人成众”，刑法中的不特定对象是指三人以上的社会公众。不特定性是非法集资的基本特征。对于集资对象是否特定的判断,既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金,又要考察其客观上所实施的行为是否可控。

　　三、“非吸”案件的法律要点

　　1.是否具备“非吸”四性？要构成非法吸收公众存款罪，必须具备四性即“非法性、公开性、利诱性和社会性”。换言之，非法吸收公众存款罪严重的社会危害性以及刑事违法性主要体现在这四性上，如果说，不具备其中之一，就不应该动用刑事手段打击处理。

　　2.是否具备“非吸”主观故意？即使具备“四性”，还要看行为人有无“非吸”的主观故意。根据司法解释，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非吸故意，应当结合其任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况等证据，结合其供述，进行综合分析判断。犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

　　3.是否具有法益侵犯性？即就是，是否扰乱金融秩序，是否将“非吸”资金用于货币、资本运营？该罪侵犯的客体是金融管理制度，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金的行为才具有违法性。民间借贷、私募资金等虽然也体现为吸收资金，且往往约定高额回报，但不属于公开向社会公众“非吸“资金，因而不违法。即便是，约定高额利息，也只是超出法律规定部分不受法律保护。据此，依法不构成该罪。即便是，有“非吸”资金行为，但主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

　　4.“非吸”数额是否具有唯一、准确性？犯罪数额是认定该罪的罪与非罪，罪轻与罪重的客观标准，必须具有唯一、准确性才能作为定案依据。

　　（1）未进行公开宣传，亲友或者单位内部对象的资金，不计入犯罪数额。但是，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应该计入犯罪数额。

　　（2）是否存在利滚利，重复计算问题？根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“…非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算…”和2019年01月30日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见“…五、 关于犯罪数额的认定问题…非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑…”如果行为均发生在2019年1月30日前，犯罪数额不应该重复计算，应考虑从旧兼从轻的问题。

　　5.犯罪主体问题：是单位犯罪还是个人犯罪？

　　如果是前者，涉及到行为人是否为单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员？

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》“…二、 关于单位犯罪的认定问题：单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪…”和最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》的通知规定“…二、（一）关于单位犯罪问题：根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释规定》，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有，是单位犯罪…”之规定，如果案件定性为单位犯罪，依照《刑法》第31条和176条第二款的规定，应当直接追究负责任的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

　　判断是单位犯罪还是个人犯罪需要考虑如下几个问题：

　　（1）公司设立前，公司设立人是否存在通过设立公司犯罪的故意？

　　（2）吸收资金的行为是否是经过股东会、董事会决议实施？

　　（3）各业务团队或分公司是否按照总公司（如有）的知识实施吸收资金的行为？

　　（4）吸收资金所得归单位所有还是个人所有？

　　（5）公司是否还有其他业务模式？

　　6.行为人是否是直接负责的主管人员或其他责任人的问题？最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》的通知规定“…2、单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。…”如果说，仅为接受单位领导指派，但实际上没有任何决策权均听从于实力控制者，只是参与辅助、协助工作，不直接从事发展客户、吸纳资金、没有介绍投资理财产品的，即使其实施的行为就是非吸，一般也不应追究刑事责任。

　　7.退赃退赔范围问题。两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪的成立范围和涉案财物的追缴和处置问题做出了详细规定。

　　《意见》第四条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”收取代理费等费用，是涉案单位相关工作人员构成共同犯罪的事实基础，同时也是其退赔义务的来源和退赔数额的依据。

　　《意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”这表明，被吸收来的资金即便在非法集资犯罪活动中被使用，也应当被追缴。同时也意味着，对于涉案单位普通员工而言，其退赔范围仅限于代理费和佣金等。

　　1.单位负责人、实际控制人、业务负责人、一般业务人员

　　对于法定代表人和实际控制人，将其列入非法吸收公众存款罪主犯的的范畴，司法实务中是没有太大的异议。除非法定代表人是一个空壳，可以另行考虑。那么对于业务负责人和一般业务人员，行政负责人，宣传负责人、财务人员和一般财务人员，他的身份性质的认定和是否追责，是不尽相同的。

　　单位负责人、实际控制人，还有业务负责人，他们的行为直接关系到非法吸收公众存款能否实现，因此毋庸置疑是要承担责任的，无论是单位犯罪还是非单位的团伙犯罪，作为起到组织策划作用的单位负责人，实际控制人应承担主要责任。

　　单位负责人、实际控制人的行为具备了非法吸收公众存款罪的四个特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。而其他人员，例如总经理助理，若参与了协调组织策划工作，则也应当承担责任，作为主犯或从犯来追责。

　　非法吸收公众存款的行为，是通过业务人员跟客户直接接触来完成的，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，这一必备条件是由业务人员来完成的。业务负责人则更是通过分析的行为来获得分红和提成，因此业务人员或者说业务负责人应当予以追究刑事责任，甚至个别还要承担主要责任。

　　通过判例我们也可以看出，涉及到其他业务人员，如市场部负责人、业务经理、团队经理、团队组长、销售经理一般都被追究了刑事责任，甚至个别被认定为主犯。

　　2.宣传负责人

　　从吸收存款的流程我们可以看到，要实现非法吸收公众存款的目的，必须要使公众得知投资产品的项目信息，这就必须通过宣传策划工作来实现，甚至通过虚假宣传来实现，也就是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项中的通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。因此视具体的案情，不排除宣传负责人某种程度上应当被追究刑事责任的情形。

　　3.行政负责人、财务负责人

　　这里所说的行政人员跟财务人员都是一个广义的概念，行政人员可能包括了负责人事招聘、后勤保障、业务培训以及一般行政工作人员，财务人员则包括了出纳会计以及统计等工作人员。

　　从实际的情况上来看，单位或者团队的运作与行政人员、财务人员的工作是息息相关的，特别是财务人员还承担着收取吸收所得款项和发放返利的工作。没有这两者的工作，单位或者团队就无法顺利运作，无法顺利完成吸收存款的行为。从这个角度讲，似乎行政人员和财务人员是应当为非法吸收公众存款的行为承担责任。但从犯罪的构成来看，并非是这样。

　　非法吸收公众存款罪主观上要求的是故意并且是直接故意，非法吸收公众存款的行为包括了两种情况，一种是没有吸收公众存款资质的个人或者法人吸收公众存款；另一种是具有相应的资质，法人采用违法的方法吸收存款。

　　从主观故意上讲，行政人员、财务人员一般他不直接接触业务工作，对于所在单位是否具备合法吸收存款的资质，或者吸收存款的行为是否合法，不可能有一个准确的认识。

　　即使是财务人员，如果不了解非法吸收公众存款行为的运作模式，也很难确定是否属属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的11种非法吸收公众存款的行为，所以有鉴于此，只要不存在事先的共谋，基本上是可以排除行政人员、财政财务人员存在非法吸收公众存款的故意。

　　从犯罪行为上看，行政人员、财务人员不直接从事业务工作，行为并不具有非法吸收公众存款罪的四个特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。另外从获利的情况来看，财务人员和行政人员一般都是获取劳动报酬，不直接从非法吸收公众存款的行为中获取分红利益，他们获取的报酬一般也都是跟劳务相当的。

　　来源：曹坚，检察日报；陈健，知乎网；李宝平，法务之家微信公众号；卢延峥，大工律师微信公众号