职务侵占罪如何确定

　　一、职务侵占罪界定及起刑

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　　企业在经营过程中总是面对各种各样的风险,这里的风险,一般指企业未来面临危险或者遭到损失的可能性,或者说某种不确定性对企业实现其经营目标的潜在影响.依据风险来源或者表现形式,这些风险可以粗略的分为财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等.

　　法律风险是一种来源于法律或者与法律相关的不确定性,可能造成企业经济、财产损失的风险,往往与其他各种企业风险混合在一起,最终表现为民事、行政或刑事责任的承担.企业经营过程中遇到的任何一种既有风险和潜在风险,最后都会带来相应的法律风险.

　　《刑法》第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产.

　　本罪在客观方面表现为三个特征:一是行为人利用了职务上的便利,即利用自己职务上所具有的管理、经手本单位财物的方便条件;二是实施了非法占有本单位财物的行为,非法占有的方式主要包括侵吞、盗窃、骗取等各种手段;三是达到一定的数额.

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1、2、11条的规定,《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行.关于职务侵占罪的立案追诉标准应为6万元以上不满100万元.

　　二、职务侵占罪常见表现形式

　　1. 董事、监事、经理利用职务之便侵占公司财物,实践中常见的是高管擅自使用公司财产为自己或者他人购买房屋、汽车或者其他物品,有的甚至直接支取公司财产用于购买土地、厂房等个人用途.

　　2. 公司股东擅自占有出资企业的财产,实践中常见的是股东利用职务便利擅自占有、私分已为公司所有的财产,或者将该公司财产擅自转让给自己或他人控制的另一公司.

　　3. 公司负责人或者其他人员擅自取公司资金归个人使用且不予归还,实践中常见的是公司的大股东或者高管利用担任公司重要职务的便利,擅自支取公司资金用于个人,且不归还,甚至采取虚假入账等方式平账.

　　4. 公司负责人或者其他人员利用职务便利不付款即占有本公司产品.

　　5. 公司销售人员或者其他人员对公司通过签订合同取得的货款、收入等不入账、据为己有或者擅自用于个人用途.

　　6. 公司采购人员或者其他人员利用购买货物或服务时虚报高价并将差价据为己有.

　　7. 公司负责人或者其他人员将合法持有的本单位财物进行非法处分或使用,即变持有为所有即行为人利用职务上主管、管理、经手、使用本公司财物的便利,将公司财产占为已　　有.

　　8. 公司负责人或者其他人员以公司名义向他人借款之后占为己有或携款逃匿,行为人利用职务便利、侵占本单位的财产.

　　三、职务侵占的补救

　　1. 企业以涉嫌职务侵占罪到公安机关报案:

　　1）提供证据:首先,证明行为人是该单位的人员:如劳动合同、社保证明、签字工资条、纳税凭证、签字的保密协议和规章制度等以及其他能证明侵占人是该单位人员的证据;其次,证明侵占人领走或侵占货款的证据:如侵占人签字的支票根、收条、收据等:

　　2）达到起刑点：按照2016年4月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，职务侵占罪的起刑点已提高到6万元。

　　2.企业可以通过刑事附带民事诉讼追偿损失；

　　3.企业以侵权之诉或不当得利到法院起诉：

　　基于职工与公司之间存在劳动关系的职务行为，职工因职务行为收取的公司货款应当交回公司，该货款系公司财物，职工将收取的公司货款未交回公司应为侵占公司财物的行为，该侵占行为直接造成公司财物损失，由此双方之间产生的是侵权之债法律关系。

　　四、职务侵占罪的防范

1. 人事制度:

1）掌握职工信息:职工发生侵占企业财物的行为后可能出现无法联系的状态,掌握职工更多信息,有利于通过多方突进解决问题.收集、保留好员工的个人资料,如:身份证复印件、家庭住址、电话、领取工资的收据、纳税凭证、由其签字的保密协议、规章制度等;

2）要与员工签订劳动合同,并为员工缴纳社会保险,签到岗位职责,明确其职务范围;

3）工资要有保障:首先,职工工资明细要清晰,避免企业财物与职工工资混同;其次,职工工资要及时发放,避免职工以工资冲抵为由占有企业财物;

4）辞退要有依据:企业须在劳动合同或规章制度中将职工侵占企业财物的行为纳入“严重违反企业规章制度的行为”或“严重失职导致企业重大损失的行为”的单方辞退事由,只要职工出现侵占企业财物的行为,企业即可单方辞退职工且不承担任何责任.

2. 财务制度:

1）完善财务层级审批制度:兼顾资金安全与工作效率,按照金额大小设置不同层级的审批制度,对大额支出的审批尤其强化经办人、负责人等多层级审批,并根据事务繁简、金额高低设置使用情况说明等审批项目;

2）财务、出纳等重要岗位“一岗双人”:权力需要制约和监督,财务管理的权力更需要“制衡”,才能避免监守自盗;

3）企业账目定期审计:资金规模大并具备条件的公司可以组织专人定期对账目进行审计,及早发现问题,避免亡羊补牢;

4）钱“权”分离,权责明晰.明确非财务人员之外的销售人员、管理人员不可接触钱款,入账、出账皆凭单据,权责明晰、管理规范,才能保证公司的良好运转.

3. 工作底档:

1）业务模板合同可明确约定,不得以现金结算,须以转帐支票结算的,付款人必须将收款人名称填写清楚,否则,由付款人承担由此造成的损失;

2）对长期合作的客户,由财务人员经常对帐,及时掌握收款情况,避免只由少数业务员掌控,公司管理失控的局面;

3）最好由企事业单位信得过的人员专门负责收款,但主管人员要经常检查,及时掌握情况,以防从中截留;

4）员工领取耗材或签收物品时,须签字确认事实,包括时间、数额、用途等事项.

　　凡有机会“接触钱物”、“管理钱物”的人员一旦发生贪念,都有实施职务侵占犯罪的可能和便利.公司管理过程中可以对资金流入、沉淀、流出和货物购进、保管、销售的环节进行梳理,针对重点领域进行有效防范.

　　实现企业的健康、可持续发展,是企业追寻的目标,但是当企业发生员工职务犯罪时,不仅会产生难以挽回的损失,同时也将耗费大量的人力财力.企业应当注重“防火”而非“灭火”的风险防控,注重建立事前、事中、事后的完整法律风险防范体系,以应对企业员工职务犯罪造成的影响,减少企业损失.

　　五、职务侵占罪的追诉期

　　职务侵占罪的追诉时效,如果该罪一旦过了追诉时效,除非是必须要追诉的,那么对该行为人就不能再追究其刑事责任.

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　　职务侵占罪的量刑标准:犯本罪的,

　　最高人民法院量刑指导意见(试行)规定:

1、构成职务侵占罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

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(1)达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

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　　职务侵占罪的追诉期：

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(1)、如果是在三个月拘役至一年有期徒刑之间量刑的,那么追诉期为5年.

(2)、如果是在五年至六年有期徒刑之间量刑的话,那么追诉期为10年.根据犯罪情节确定量刑幅度后才能确定追诉期,一般是5年或20年.

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　　《中华人民共和国刑法》第八十七条规定,

　　犯罪经过下列期限不再追诉:

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　　①法定最高刑为不满5年有期徒刑的,追诉时效的期限为5年.

　　②法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,追诉时效的期限为10年.

　　③法定最高刑为10年以上有期徒刑的,追诉时效的期限为15年.

　　④法定最高刑为无期徒刑、死刑的,追诉时效的期限为20年.如果20年后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准后,仍然可以追诉.

　　一般犯罪的计算:这里所说的一般犯罪,是指没有连续与继续状态的犯罪.这种犯罪的“追诉期限从犯罪之日起计算”(第89条第1款前段).“犯罪之日”应是犯罪成立之日,即行为符合犯罪构成之日.由于刑法对各种犯罪规定的构成要件不同,因而认定犯罪成立的标准也就不同.对不以危害结果为要件的犯罪而言,实施行为之日即是犯罪之日;对以危害结果为要件的犯罪而言,危害结果发生之日,才是犯罪之日.

　　连续犯罪的计算:“犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算”.犯罪行为有连续状态的,属于连续犯;犯罪行为有继续状态的,属于继续犯或持续犯.对于惯犯的追诉期限的计算,刑法没有明文规定,但从刑法规定的精神以及惯犯与连续犯的关系来看,对于惯犯的追诉期限,也应从最后一次犯罪之日起计算.